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“实际施工人”有无工程价款优先受偿权?

作者:兰祥燕 2021-05-12

一、何为实际施工人?


建设工程施工合同纠纷案件,往往会出现“发包人”、“总包人”、“转包人”、“承包人”、“分包人”、“实际施工人”等多种主体称谓。但法律对这些主体称谓并无明确清晰的概念界定。


实务中,基于“总包”、“分包”、“转包”、“挂靠”、“借用资质”、“内部承包”等多种合同关系,合同中载明的“发包人”和“承包人”,与法律规定上的“发包人”和“承包人”,往往内涵并不等同,存在多种解读。依据不同合同关系,可将工程承包主体分为:(1)总承包合同中的发包人和承包人;(2)合法分包合同中的发包人和承包人;(3)违法分包合同中的发包人和承包人;(4)违法转包合同中的发包人和承包人;(5)挂靠有资质企业的发包人和承包人;(6)借用有资质企业的发包人和承包人;(7)承包人内部员工承包的发包人和承包人。以上七种常见的施工合同关系中,都存在一个工程的“发包人”和“承包人”,其中,真正的发包人只有“业主单位”(即建筑项目所有权人)一个,承担着最终支付工程款的主体责任。承包人则在不同合同关系中,可能成为新的发包人。不同合同关系下的承包人,既包括合同有效情形下的合法承包人,也包括合同无效情形下的违法承包人。


没有合同会将承包人写为“实际施工人”。事实上,几乎所有的“实际施工人”,在施工合同关系中,都是以“承包人”的名义出现和载明的,但并非所有施工合同中的“承包人”都是法律意义上的“实际施工人”。


根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(下称“建工纠纷司法解释(一)”)第一条第二款、第十五条、第四十三条、第四十四条等相关规定,可推知,“实际施工人”是指违法分包或违法转包中的分承包人、转承包人,借用或挂靠有资质企业的承包人。换言之,“实际施工人”是无效施工合同中的违法承包人。


法律赋予“实际施工人”在一定范围内可向发包人主张工程款的权利,实际是为保护实际施工人背后农民工的权益,有政治维稳和保护弱势群体之必要性,这种特殊的政治需求一定程度上使得施工合同突破了合同相对性,使实际施工人的工程款追索权有了更充分的保障。但这种保障,对于合法的施工人来说是多余的,合法施工人完全可以通过合同相对性向合同另一方当事人主张权利。


因此,“实际施工人”第一特性为:“无效施工合同中的承包人”。


根据“实际施工人”的字面含义,可知,实际施工人是实际进行了施工作业的民事主体。实际施工人只有在事实上对工程投入了资金、材料和劳力,真正履行了施工合同中的约定的全部或部分合同义务,才可称其为“实际施工人”。如果没有实际进行施工,其充其量可能只是工程的“二道贩子”或“工程信息中介”或“挂名主体”,属于工程的“总包人”、“转包人”、“分包人”或“出借资质人”,而非实际施工人。


因此,“实际施工人”第二特性为:“实际履行了施工合同全部或部分义务的承包人”。


可见,“实际施工人”是承包人中的一种特殊情形,双方是包含和被包含的关系,承包人的外延要大于“实际施工人”的外延。


二、实际施工人有无优先受偿权


根据我国《民法典》第807条规定,发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。


该条规定与原《合同法》第286条内容一致,《民法典》未做修改。从该条可知,工程价款优先受偿权应为“承包人”享有。但此处的“承包人”,是否包含所谓的“实际施工人”,无法得出明确结论。


因实际施工人与发包人间多数并无直接合同关系。如允许实际施工人向发包人主张工程价款,还允许其主张工程价款优先受偿权,几乎等同于 “变相承认违法分包、转包、出借或挂靠资质”等不法行为。这既不利于建设工程主管部门对建筑企业资质和工程施工的规范管理,也与《民法典》规定的“合同相对性”和“严格履约义务”原则完全相悖。


2011年,《全国民事审判工作会议纪要》第29条规定:“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的,实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的,不予支持。”该会议纪要属于司法政策,对因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的实际施工人,不赋予其建筑工程优先受偿权,有一定的进步意义。但对借用资质的实际施工人或合法分包的分承包人,是否享有建筑工程优先受偿权,未做明确规定。


为弥补上述政策的不足之处,统一全国司法尺度,2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(下称“《建设工程司法解释(二)》”),对建筑工程优先受偿权人的范围进行了进一步限缩。该解释第17条规定,与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据《合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


因享有工程折价和转让等处置权利的“发包人”只能是业主单位,《建设工程司法解释(二)》实际上通过“与发包人订立合同”的前提,将“发包人”限定为业主单位;将有工程价款优先受偿权的“承包人”,限定为直接与发包人订立建设工程施工合同的第一手“承包人”,而不包含在工程出现多次转包或分包情况下的第二手或第N手签订施工合同的“转承包人”、“分承包人”或挂靠第三方资质企业的“实际施工人”等。


2021年1月1日起施行的《“建工纠纷司法解释(一)》第三十五条沿用了该条规定内容,再次明确与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。


因此,根据现有法律规定和司法解释综合理解,实际施工人有无建筑工程优先受偿权,与其是否为“实际施工人”的身份地位无关,而与其签约的合同对象是否为发包人有关。如实际施工人是与发包人(即业主单位,建设工程所有权人)签署了施工合同,则其在法定期限内,就欠付工程款的债权,享有建筑工程优先受偿权。如其签署施工合同的对象为“转包人”、“分包人”、“总包人”等非业主单位,则其无权主张工程价款优先受偿权。