引  言

房地产行业是资金密集型行业，房企土地购置、建设开发过程中需要大量的资金投入，随着房地产行业进入白银时代，在行业竞争日趋加剧、土地价格高攀的背景下越来越多的房企选择合作开发，同时在直接融资、银行贷款等融资渠道不畅通时，房企也转向信托等融资方式。对信托融资方式而言，信托公司可以拓宽投资渠道，借助信托渠道来投资非标准化债权资产，获得房地产行业较高的投资收益。但是，考虑到信托资金成本较高，为防范信托融资风险，信托机构也越来越多地采用“股权让与担保”的方式作为房地产信托业务运作模式。股权让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。股权让与担保不仅能够节省及解决其他担保方式的经济成本与难题，而且还有利于保障债权的实现，所以更能够吸引信托机构的目光。

在理论研究中，关于股权让与担保问题的文章与理论学说很多，绝大多数的研究仅限于民商事领域，几乎没有探讨可能涉及于此的刑民交叉问题。但是，在办理涉及股权让与担保模式贯穿于房地产信托业务的挪用类刑事案件时，如何合理地认定涉案资金的权属、如何评价相关人员的挪用行为，便成为刑辩律师不得不关注的重要问题。因为，无论是涉案资金的权属，还是将资金由内而外的挪用行为，都是认定挪用资金罪所必需的构成要件要素，而对这些问题的思考，恰恰涉及刑辩律师在处理此类刑民交叉案件时的诉讼策略选择。

一、案情介绍：“李某某涉嫌挪用资金罪”一案

2016年底，甲公司为了开发乙公司名下的某房地产项目（化称“A项目”），便收购乙公司100%的股权作为其子公司。2018年，在开发的过程中，甲公司由于开发房地产项目资金不足，甲公司便找到丙信托公司进行融资。在此过程中，甲公司与丙信托公司商议，由丙信托公司以A项目为信托标的成立集合资金信托计划对外募集资金。当时，丙信托公司为了保证投入到A项目的所募资金安全，便要求甲公司将持有乙公司的100%股权过户给丙信托公司，且双方签订了《信托合同》（次级）、《合作协议》、《股权转让协议》、《监管协议》、《股权购买选择权协议》及《保证合同》等一系列保障所募资金安全的协议。相关协议主要约定了以下内容：1.甲公司认购的次级信托计划所需支付的资金与丙信托公司需向甲公司支付的股权转让金相抵消；2.乙公司与丙信托公司签订《借款合同》，以增资方式将信托资金18亿元从专户划入项目账户；3.乙公司的还本付息与甲公司股权购买选择权利维持费、股权回购款的义务可相抵消；4.如果甲公司未根据协议约定足额支付全部股权回购款，丙信托公司有权作出降价销售房地产的决定，并分配该降价销售取得的销售收入以及行使股东权利；5.甲公司持股的丁公司、戊公司对甲公司的股权回购义务提供保证；6.丙信托公司委托甲公司对A项目的开发进行管理；7.丙信托公司派监管人员李某某对投入到A项目的资金使用进行监管；....。

2018年底，丙信托公司通过集合资金信托计划募集资金完成之后，便将该18亿元的资金打入到乙公司的项目账户上。另外，双方约定丙信托公司取得对乙公司资金使用、公司印鉴等相关财物进行监管的权利。在使用项目资金方面，双方约定先由乙公司进行内部审批，审批通过后，丙信托公司再予审批。对于非项目资金使用的申请，如股东借款、资金拆借，现场监管人员及时将该事项告知信托经理。信托经理同意改变资金用途的，由其发起签报流程，经信托经理及业务部门总经理、独立审批人审批通过后，转至地产债权组处理，地产债权组交给现场监管人员办理支付。

2019年5月份，甲公司法定代表人刘某为了甲全资子公司F公司项目的开发，经与监管人员李某某商议，刘某通知乙公司项目财务负责人员发起资金调拨申请，利用U盾进行网上制单报李某某审核。李某某利用手中的Ukey帮助刘某从乙公司转移投入资金5亿元至F公司的账户。

（涉案主体关系图）

在本起案件中，对于监管人员李某某的行为如何定性的问题，出现了两种截然不同的观点：

一种观点认为：甲公司将持有的乙公司100%股权转让给丙信托公司之后，乙公司便属于丙信托公司的全资子公司，监管人员李某某作为丙信托公司的工作人员在未经审批的情况下，利用自己手中的资金监管权限伙同刘某从乙公司挪用5亿元至F公司的账户上，其行为应按照挪用资金罪追究刑事责任。

另一种观点认为：甲公司与丙信托公司之间并非真实的股权转让，而是股权让与担保关系。丙信托公司要求甲公司转让乙公司100%股权实际上是为了保障所募资金的安全，乙公司仍是甲公司的全资子公司，甲公司法定代表人刘某将乙公司的资金转入到F公司系公司内部正常的资金调配行为，在刘某不成立犯罪的情况下，实施帮助行为的李某某更不应作为犯罪处理。同时，所募集的资金进入到乙公司账户后，便为乙公司所有，而李某某是丙信托公司工作人员，也不具备挪用资金罪的主体身份。

笔者认为，本案是一起典型的刑民交叉案件。对于本案而言，能否认定监管人员李某某构成挪用资金罪，可能会涉及以下几个问题：一是甲公司与丙信托公司的关系；二是丙信托公司向乙公司投放资金的权属；三是信托公司监管人员李某某协助转移涉案资金的行为定性。接下来，笔者将结合所举的案例，对以上问题进行探讨。

二、甲公司与丙信托公司的关系问题

（一）股权让与担保与股权转让的区分问题

在讨论甲公司与丙信托公司是一种股权转让关系还是股权让与担保关系的问题时，首先需厘清股权转让与股权让与担保的界限问题。

股权转让的法律结构是：公司股东依法将自己的股份让渡给他人，使他人成为公司股东。股权让与担保的法律结构是：债务人将享有的股权先行过渡给债权人，当债务人不履行债务或不完全履行债务时，债权人就已取得的股份先行拍卖，保障债权获得清偿。与股权转让相比，股权让与担保与主债务清偿密切关联，同时约定股权回购的条款，且受让人行使股东权利往往受到限制，受让人一般不参与公司的经营决策及管理。

在司法实践中，法院在认定涉案关系系股权转让还是股权让与担保的问题时，主要从以下几个方面进行审查：（1）转让人与受让人之间是否明确约定以股权作为主债权的担保，股权转让是否与主债务清偿密切关联；（2）股权转让是否是终局性的，股权是否可能恢复至转让人名下；（3）股权转让是否有相应的价款、价款是否实际支付以及转让价款是否合理；（4）受让人行使股东权利是否受到限制；（5）受让人是否参与公司的经营决策及管理；（6）协议中是否明确使用让与担保等用语。

（二）甲公司与丙信托公司系股权让与担保关系，双方并不发生股权变更的效力

结合甲公司、乙公司及丙信托公司签署的《信托合同》（次级）、《合作协议》、《股权转让协议》、《监管协议》、《股权购买选择权协议》及《保证合同》等一系列保障所募资金安全的协议内容可知，丙信托公司之所以让甲公司转让持有乙公司的100%的股权，实际上是为了保障其投入到乙公司18亿的债权能够顺利清偿。同时，甲公司与丙信托公司约定了股权回购的条款，该种约定不同于股权转让立即带来的终局性效果。另外，乙公司的还本付息与甲公司股权购买选择权利维持费、股权回购款的义务可相抵消的约定，可以说明股权转让与主债务清偿密切关联，乙公司能否及时还款决定了公司股权的最终归属。这都可以说明双方转让股权的本意并非发生真实的股权变更，只是为了保障信托资金的安全。所以，笔者是赞同上述提及的第二种观点，认为甲公司与丙信托公司系股权让与担保关系。

根据2020年12月25日，最高人民法院审判委员会第1824次会议通过了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）第68条之一款规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。第二款规定：债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。....。根据上述规定可知，在股权让与担保的关系中，债权人并未实际取得目标公司的股东地位，只能通过对目标公司的股份折价或者拍卖、变卖的方式进行受偿。

对于笔者所举的上述事例中，尽管甲公司与丙信托公司签署了《股权转让协议》，且完成了股权变更登记，但是结合《担保制度解释》的相关规定，丙信托公司只是处于债权人地位，而非乙公司的股东或所有人地位。实际上，乙公司仍然是甲公司的全资子公司。

三、股权让与担保下信托公司向目标公司所投放资金的权属问题

如前文所述，在股权让与担保的融资模式中，尽管信托公司已经持有了目标公司的股权，但是双方签订股权转让协议的目的并非真正地为了股权转让，而是为了担保信托公司的债权能够顺利实现。在房地产信托融资过程中，由于房地产项目开发存在政策风险、社会风险、技术风险、自然风险以及国际风险，所以信托公司在通过增资的形式将所募资金注入目标公司账户之后，还往往通过现场派驻监管人员的方式，对所募资金的使用进行监管。那么，在所募资金已经投放到目标公司账户，该资金的所有权归属于何人？信托公司将信托资金投入到目标公司账户，该资金还能否认定为“客户资金”？信托公司能否以其对目标公司的资金使用具有审批权而主张对该资金享有使用权？对这些问题的回答，直接牵涉到监管人员李某某转移涉案资金的行为定性。

1.   信托财产与受托人固有财产相分离，信托公司不得主张对所募资金享有所有权。《信托法》第16条规定：“信托财产与属于受托人所有的财产（以下简称固有财产）相区别，不得归入受托人固有财产或成为固有财产的一部分。”根据该规定，信托财产与信托公司的固有财产是严格区分开的，并非属于信托公司所有。与之同时，鉴于货币资金是种类物，信托资金转入到目标公司的账户后，便为目标公司所有。在笔者所举的上述案例中，丙信托公司通过集合资金信托计划完成资金募集之后，直接对项目公司进行增资，将所募资金打入到乙公司的账户上，此时信托资金已经脱离信托公司账户而为乙公司所有。

2.   信托公司将涉案资金投入到目标公司账户之后，该资金不能称为“客户资金”。有的观点认为，根据《刑法》第185条之规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。”在“李某某涉嫌挪用资金罪”的案件中，信托公司投入到乙目标公司的资金是通过集合资金信托计划募集而来的，属于客户资金，完全可以适用《刑法》第185条之规定，以挪用资金罪定罪处罚。但是，笔者认为将李某某案中的涉案资金定义为客户资金，存在一定的疑问。首先，客户资金这一概念的使用是发生在委托人与信托公司关系之中，而非信托公司与第三方之间。而李某某的行为是发生在信托公司与第三方的关系链条中，此时不与委托人发生直接关系。其次，客户资金是信托公司的投资工具，一旦用作投资之后性质转化为债权，如同存款人把资金存入银行后，银行将该笔资金进行放贷一样，放贷到贷款者账户的资金不能认为仍是客户资金。因此，对于此案，笔者认为也不宜适用《刑法》第185条对监管人员李某某以挪用资金罪定罪处罚。

3.   信托公司不能以其对目标公司资金的使用具有审批权而主张对涉案资金享有使用权。笔者认为使用审批权和使用权是两个不同的概念，使用审批权是审批主体对使用财产申请进行审查，即只要满足使用条件便可使用财产，其是以申请者具有使用权为前提，使用审批权存在的最终目的在于规范使用者的使用行为。但是，使用审批权只是对使用者使用权的一种限制，审批者本人并不享有使用权。在上述的案例中，丙信托公司为了保障所募资金的安全，与乙公司约定，即便丙信托公司将所募资金注入乙公司账户，乙公司在使用该笔资金时要经过严格审批。然而，该约定只是对资金使用权的一种限制，这种限制并不能说明该笔资金的使用权发生了转移，也不能说明丙信托公司能够随意的使用该笔资金。

四、信托公司派驻监管人员协助转移涉案资金的行为定性问题

在“李某某涉嫌挪用资金罪”一案中，甲公司与丙信托公司之间是一种股权让与担保法律关系，所以乙公司仍然是甲公司的全资子公司。在本案中，甲公司的法定代表人刘某主动找到监管人员李某某，安排李某某配合甲公司工作人员完成乙公司与F公司的资金转移，在本次事件中，起意者、策划者、组织者、主行为实施者均系刘某。但是，刘某既非将涉案资金供本人、亲友或者其他自然人使用，也非以个人名义将资金供其他单位使用，更非个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益，其行为不符合挪用资金罪的构成要件。在刘某不构成挪用资金罪的前提下，提供帮助的监管人员李某某同样不构成挪用资金罪。

值得注意的是，在司法实践中，判断信托公司派驻监管人员是否构成挪用资金罪的问题，也应注意以下两种情况：一是如果信托公司通过信托计划所募集的资金尚未转入到目标公司账户，而是目标公司向信托公司提出申请之后，信托公司再从其账户转入到目标公司时，负责监管信托资金的人员私自挪用信托资金供其他单位使用，谋取个人利益的，应按照挪用资金罪定罪处罚；二是信托公司通过信托计划募足资金之后向目标公司增资，此时要看信托公司与目标公司之间是否系股权让与担保法律关系。如果信托公司与目标公司之间存在股权让与担保法律关系，投放资金并非信托公司所有，监管人员不应按照挪用资金罪定罪处罚；如果信托公司与目标公司之间不存在股权让与担保法律关系，而是真实的股权转让，则监管人员有可能涉嫌挪用资金罪。

五、结 语

在处理刑民交叉案件时，我们应当充分挖掘有利于被告人的各种可能。尤其是在面对类似于这般复杂的刑民交叉案件，我们更应该注重民事思维运用和表达的力量。党的十八大以来，随着依法治国方略的推进和深化落实，一系列有利于民企稳定发展及涉财产冤案和纠纷解决的政策和司法文件不断出台。所以，无论是从中央政策，还是刑法的谦抑性精神来看，在处理刑民交叉案件一定要厘清基本的民事法律关系，脱离基本的民事法律关系去处理刑事案件，或许不能使刑民交叉案件得以有效处理。当然，以上只是笔者接触的某起刑事案件后所引发的所思所想，考虑到专业知识的限制，有些问题没有展开或者观点不够准确，还有待进一步研究。