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中资企业境外发债快速入门——从中国法律视角解析(二)

作者:鲍方舟、邱梦赟 2017-05-055507
[摘要]规定了发债额度:发改委备案完成后会向申请企业出具《企业发行外债备案登记证明》,其中会注明该次境外债的最高发债规模。届时发行主体仅能在《企业发行外债备案登记证明》中规定的最高发债规模内向发行境外债,因此,该发改委事前备案登记亦在实际操作中被俗称为“发债额度”。

[续]


二、中资企业境外债涉及的中国政府监管


1.发改委事前备案,取得“发债额度”(直发及间接发债模式均适用)


(1)发改委事前备案有多重要?


规定了发债额度:发改委备案完成后会向申请企业出具《企业发行外债备案登记证明》,其中会注明该次境外债的最高发债规模。届时发行主体仅能在《企业发行外债备案登记证明》中规定的最高发债规模内向发行境外债,因此,该发改委事前备案登记亦在实际操作中被俗称为“发债额度”。


黑名单制度:根据国家发改委在其官网中的公告,对于未按规定事前申请备案登记、事后未能及时报送信息的境外发债企业以及相关承销机构、律师事务所等中介机构,将被列入诚信“黑名单”和全国统一信用信息共享交换平台,国家发改委将会同有关部门实行联合惩戒。


(2)哪些中资境外债必须备案?


有关发改委备案问题,目前法律法规层面仅适用国家发改委发布的《2044号文》。根据《2044号文》的规定,“本通知所称外债,是指境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上债务工具,包括境外发行债券、中长期国际商业贷款等。”因此,从法律法规明文规定层面,若境外债发行主体是境内企业或是境内企业控制的境外企业或分支机构,则境外债应当向发改委申请办理事前备案。


在实务操作中,还可能存在境外债的发行主体的直接及间接的控股股东均为自然人,并非中国境内企业,或甚至发行主体的全部股东均不是中国境内企业的情况。在该情况下,其发行境外债并不是《2044号文》明文规定的必须备案的范畴,因此,其是否还需要主动向发改委申请事前备案,还需结合募集资金用途等具体情况具体分析。


另外,如果境内企业及其控制的境外企业或分支机构拟发行外债的期限在1年期以下(不含1年),则根据《2044号文》明文规定,亦可能无需就发行境外债取得发改委事前备案。但在实践中,由于1年期以下的外债资金成本较高,且发债项目本身从启动至完成通常亦会需要2-3个月的时间成本,因此不太有中资企业愿意发行1年期以下(不含1年)的境外债。


(3)申请备案主体


在直接发债模式下,由于发行主体直接是该境内企业,则毫无疑问,备案申请主体亦为该境内发行主体。


在间接发债模式下,申请备案主体一般为持有境外发行主体的第一层境内控股母公司。在实践中,至于境外发行主体的第二、三层间接境内持股母公司能否作为申请备案主体,笔者认为,届时还需综合考虑境内业务的分布及与当地发改委沟通后分析、明确。


(4)备案申请流程


由国家发改委备案的境外债,则应由申请备案主体首先向省级发改委递交纸质备案申请材料,由当地省级发改委转报给国家发改委。如由试点地区省级发改委(即上海、天津、福建、广东、厦门、深圳)直接备案的境外债,则申请备案主体前往该省级发改委直接递交纸质备案申请材料。


(5)备案申请文件


有关申请文件的内容,一般有以下几部分构成:


  • 请示文件,包括:发行主体介绍(偏向业务)、发行主体相关财务数据(如间接发债,则需注明境内母公司的财务数据)、发债必要性介绍等。


  • 发债方案,包括:发行主体及其股权架构、发行品种(私募还是公募)、币种、预估利率、期限、发行规模、发行人评级、募集资金用途等。


  • 相关支持性文件。


特别需注意的是,在目前政策背景且根据中央政府官网于2016年6月的公告,发改委在审查境外发债申请时,更倾向于募集资金用于下述用途的境外债,即:主要用于“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带等国家重大战略规划和城镇化、战略性新兴产业、“双创”、高端装备制造业、互联网+、绿色发展等重点领域,扩大有效投资;其中,金融机构发行外债应加大对实体经济的支持力度,促进金融资本与产业资本融合发展,助推产业转型升级和供给侧结构性改革,控制外债资金在金融体系内部交叉投资、自我循环。因此,笔者建议,若企业拟将募集资金用于上述国家鼓励范围的,则建议在申请报告中着重强调。


另外,根据笔者经验,对于资金用途为再融资的境外债,在申报发改委备案时,还可能需要提交前次境外债募集资金用途的说明。


2.外债登记(仅直发模式适用)


直发模式下,由于存在资金直接跨境回流,因此,境内发债企业应根据央行发布的《2017年9号文》及国家外汇管理局发布的《外债登记管理办法》(即:《汇发〔2013〕19号》)在完成下述登记:


根据《2017年9号文》,企业应当在跨境融资合同签约后但不晚于提款前3个工作日,向国家外汇管理局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。为企业办理跨境融资业务的结算银行应向中国人民银行人民币跨境收付信息管理系统报送企业的融资信息、账户信息、人民币跨境收支信息等。所有跨境融资业务材料留存结算银行备查,保留期限为该笔跨境融资业务结束之日起5年。


根据《汇发〔2013〕19号》,除财政部门、银行以外的其他境内债务人(以下简称“非银行债务人”),应当在外债合同签约后15个工作日内,到所在地外汇局办理外债签约登记手续。


需注意的是,在实际操作中,上述两项是由不同发文主体发布的规定中要求的外债登记,且目前尚未出台相关明文规定予以明确是否可择一登记,笔者认为其本质上已经重复,这无疑加重了发债企业负担,希望有关部门将来进一步发文以明确具体监管。


3.发改委事后信息报告(直发及间接发债模式均适用)


根据《2044号文》,在每期发行结束后10个工作日内,向国家发改委或试点地区省级发改委(即上海、天津、福建、广东、厦门、深圳)报送发行信息,即:填写《企业发行外债信息报送表》并加盖境内母公司(间接发债模式适用)及发债主体的公章后,递交给相应发改委。


4.中国人民银行、国家外汇管理局的相关系统信息更新(备案后及每年)、跨境融资情况签约备案的变更(仅直发模式适用)


根据《2017年9号文》,(1)企业办理跨境融资签约备案后以及金融机构自行办理跨境融资信息报送后,可以根据提款、还款安排为借款主体办理相关的资金结算,并将相关结算信息按规定报送至中国人民银行、国家外汇管理局的相关系统,完成跨境融资信息的更新;(2)企业应每年及时更新跨境融资以及权益相关的信息(包括境外债权人、借款期限、金额、利率和自身净资产等);(3)如经审计的净资产,融资合同中涉及的境外债权人、借款期限、金额、利率等发生变化的,企业应及时办理备案变更。


[未完待续]