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经营者集中审查加强力度,企业反垄断合规刻不容缓

作者:朱林海 顾晓 朱阳 2021-07-141795
[摘要]2021年7月10日市场监管总局发布了依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并的公告。

一、盘点近期互联网企业的经营者集中审查

 

【禁止集中】


2021年7月10日市场监管总局发布了依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并的公告。[i] 公告简述 “2021年1月4日,市场监管总局对腾讯控股有限公司(以下简称腾讯)申报的虎牙公司(以下简称虎牙)与斗鱼国际控股有限公司(以下简称斗鱼)合并案,依法进行经营者集中反垄断审查。 


市场监管总局依据《反垄断法》,全面分析评估参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响等因素,以及腾讯提出的附加限制性承诺方案的有效性。审查过程中,市场监管总局广泛征求有关政府部门、行业协会、专家学者、同业竞争者及下游客户意见,并多次听取腾讯陈述意见。 


审查表明,本案相关市场为中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场腾讯在上游网络游戏运营服务市场份额超过40%,排名第一;虎牙和斗鱼在下游游戏直播市场份额分别超过40%和30%,排名第一、第二,合计超过70%。目前,腾讯已具有对虎牙的单独控制权和对斗鱼的共同控制权。如虎牙与斗鱼合并,将使腾讯单独控制合并后实体,进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位,同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁,具有或者可能具有排除、限制竞争效果,不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益,也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。经评估,腾讯提出的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述竞争关注。 


根据《反垄断法》第二十八条和《经营者集中审查暂行规定》第三十五条规定,市场监管总局决定依法禁止此项经营者集中。”


经营者集中反垄断审查的目的是对可能形成或者加强潜在的市场支配力的事前预防、控制,旨在维护合理的市场结构,防止市场力量过度集中。自2008年施行《反垄断法》以来,共审结经营者集中案件3770件,其中附加限制性条件50件,禁止3件。虎牙与斗鱼合并案是我国平台经济领域禁止经营者集中第一案,自2009年禁止可口可乐收购汇源果汁,2014年禁止马士基、地中海航运和达飞设立网络中心后的第三起禁止经营者集中案件,也是继2021年4月12日对阿里巴巴集团“二选一”做出行政处罚后,在平台经济领域又一重大典型的反垄断案件。该案标志着在平台企业经营者集中领域,中央“强化反垄断和防止资本无序扩张”释放出清晰明确的监管信号,即国家在鼓励和促进平台创新发展的同时,积极预防和制止可能造成排除、限制竞争效果的垄断行为,保障平台经济规范有序创新健康发展。该案对于平台经济反垄断具有深远影响和示范作用。[ii] 

 

【违反实施集中案件处罚】


2021年7月7日国家市场监管总局发布了依法对互联网领域二十二起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定。[iii]经查,上述案件均违反了《中华人民共和国反垄断法》第二十一条,构成违法实施经营者集中,评估认为不具有排除、限制竞争效果。近日,市场监管总局根据《中华人民共和国反垄断法》第四十八条、四十九条作出行政处罚决定,对涉案企业分别处以50万元人民币罚款。


总体回顾,国家市场监管总局反垄断局(以下称“反垄断局”)自2020年12月以来,关于反垄断的执法力度持续不断的加强,包含本次处罚在内,市场监管总局已经发布了4次的关于互联网领域的违法实施经营者集中案件,共计44起案件。归纳如下:

 

公布时间

处罚决定

2020年12月14 日

市场监管总局依法对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定[iv]

2021年3月21日

依法对互联网领域十起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定[v]

2021年4月30日

依法对互联网领域九起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定[vi]

2021年7月7日

依法对互联网领域二十二起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定

 

二、从近期的互联网企业经营者集中审查案件,观察经营者集中审查的趋势及关注重点

 

1.对于应当申报而未申报且不具有排除、限制竞争效果的案件,均适用了最高额处罚(50万元)


在实际执法层面,以市场监管总局公布的2020年度违法实施经营者集中行政处罚案件(共计14件)为统计对象,2020年度违法实施经营者集中行政处罚案件中,对经营者采取的处罚措施均为罚款,罚款数额大多集中在罚款最高限额的70%以下,顶格罚款出现在2020年12月14 日的阿里巴巴投资、阅文集团、丰巢网络行政处罚事件中[vii]2021年3月起至今的44起的互联网企业的未依法实施集中申报的处罚案件来看,均按照第四十八条、四十九条的规定,给予了最高额处罚。


根据2020年1月国家市场监督管理总局发布的关于<反垄断法>修订草案 (公开征求意见稿)的相关内容,拟对未依法实施经营者集中的行为,给予更大的执法力度,拟定如下“经营者集中具有以下情形之一的,由反垄断执法机构处上一年度销售额百分之十以下的罚款:(1)应当申报而未申报即实施集中的;(2)申报后未经批准实施集中的;(3)违反附加限制性条件决定的;(4)违反禁止经营者集中的决定实施集中的”(第55条)


修订草案已明确了处罚力度将大幅度提高,如根据征求意见稿的方案,并结合目前监管部门坚决的处罚力度,今后违反实施经营者集中的行为将面临高额的处罚。

 

2.对于审查违法集中的时间,逐渐向过往延伸。


根据处罚决定书,关于各公式批次中,关于实施违反集中的时间概况如下:


公布时间

概 况

2020年12月14 日

涉及违法集中的时间最早为2017年3月(阿里巴巴投资收购银泰商业股权案,银泰商业进行私有化并于2017年6月完成股权交割,阿里巴巴投资持股比例增加至73.79%,成为银泰商业控股股东。)

2021年3月21日

涉及违法集中的时间主要发生在2018年至2020年

2021年4月30日

涉及违法集中的时间发生在2016年至2020年,其中最早为2016年12月(苏宁润东收购上海易果股权案,2016年12月2日,苏宁润东通过其下属公司南京恒昊企业管理咨询合伙企业(有限合伙),与上海易果及其原股东张晔等签订《关于上海易果电子商务有限公司之增资协议》,以现金方式增资上海易果取得其15.21%的股权)

2021年7月7日

涉及违法集中的时间发生在2011年至2020年,其中最早为2011年7月(腾讯收购猎豹移动股权案,2011年7月,腾讯通过其控股子公司TCH   Copper Limited(以下简称TCH)与FaX   Vision(股份出让方)签订股份转让协议,以现金方式获得猎豹移动1500万股普通股,同日,TCH以现金方式另认购猎豹移动95240964股A轮优先股,合计收购猎豹移动10%股份。2011年7月7日完成股权交割)


综上,随着执法力度的不断加强,针对于企业过往的经营者集中案件审查也逐步成为关注重点,并且集中时间的跨度逐步延伸,最早已追溯至2011年。

 

3.对于小股东共同控制认定的审查趋于严格化。


在传统经营者集中案件中(股权转让、新设合营),小股东对目标公司(合营企业)是否形成控制权一直存在探讨的空间。特别是一些大型企业,股权相对于分散,小股东的作用也往往被忽视。在反垄断法领域,针对于经营者集中审查案件关于控制权的认定已有明确的指向,例如《经营者集中审查暂行规定》(2020.12.01生效)第四条就明确规定“判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响,应当考虑下列因素:


(一)交易的目的和未来的计划;

(二)交易前后其他经营者的股权结构及其变化;

(三)其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制,以及其历史出席率和表决情况;

(四)其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制;

(五)其他经营者高级管理人员的任免等;

(六)其他经营者股东、董事之间的关系,是否存在委托行使投票权、一致行动人等;

(七)该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等;

(八)其他应当考虑的因素”

 

因此,小股东的控制权问题不仅仅是根据股权比例那么单一,即使占比很小的股东,也可能对目标企业形成“共同控制”,特别是需要关注小股东和目标公司是否在上下游关系、横向(相邻)市场、经营管理上是否进行了特殊安排,以此需要进行经营者者集中的申报和审查工作。

 

以最近公布的几个处罚案例为例,就存在多起小股东取得控股权的案件。整理如下:


公布时间

概 况

2021年3月21日

腾讯收购猿辅导股权案,腾讯认购的比例为15.4%

苏宁润东收购上海润泰股权案,苏宁润东最终取得14.08%的股权

成都美更美收购望家欢股权案,成都美更美最终取得11.9%的股权。

2021年4月30日

上海汉涛信息咨询有限公司收购上海领健信息技术有限公司股权案,上海汉涛以认购领健新增注册资本,获得对应6.67%股权,并取得对领健的控制权。

2021年7月7日

北京车胜与时空电动车新设合营企业案中,北京车胜与时空电动车设立合营企业,分别持股3.23%和96.77%,共同控制合营企业。

 

综上,对于企业而言,无论是新设合营企业还是进行股权转让,即使是小股东参股,一旦交易各方在营业额上符合申报标准的(详见《关于经营者集中申报的指导意见》[viii]),应当重点审查小股东在合营企业或取得股权后的权益,在交易后是否可能对对合营企业(目标企业)实施决定性影响,是否存在特殊的安排,以明确企业在反垄断合规上的相关义务。

 

三、反垄断法修订迫在眉睫,企业应当时刻关注立法趋势。

 

2021年4月22日,全国市场监管系统反垄断工作会议在云南省昆明市召开。市场监管总局副局长甘霖出席会议并讲话,云南省人民政府副省长张治礼出席会议并致辞。


会议指出,2020年是反垄断工作具有标志性意义的一年。市场监管总局坚决贯彻落实党中央、国务院决策部署,强化平台经济领域反垄断监管,全力支持疫情防控和复工复产,持续深化民生领域反垄断执法,加强滥用行政权力排除、限制竞争执法,完善公平竞争审查制度和反垄断配套立法,推进《反垄断法》修订,各项工作取得突破性进展。全年办结垄断案件109件、罚没金额4.5亿元,经营者集中案件立案485件、审结473件,附条件批准4件,有力促进形成高效规范、公平竞争的国内统一市场。 


会议强调,2021年是“十四五”开局之年,也是反垄断工作“大年”。要认真落实中央经济工作会议、中央财经委员会第九次会议精神,落实全国市场监管工作会议部署,准确把握反垄断工作面临的新形势、新任务、新要求,以保护市场公平竞争和维护消费者利益为主线,坚持支持发展和依法规范并重、坚持治“果”和治“因”并重、坚持监管执法和制度建设并重,进一步加强反垄断监管执法,强化竞争政策基础地位,完善公平竞争制度体系,提升反垄断监管能力水平,在服务构建新发展格局、建设高标准市场体系和推动高质量发展中展现更大作为,以优异成绩迎接中国共产党成立100周年。 [ix]

 

四、关于企业反垄断合规的范围、建议开展的工作

 

谈到对于企业在反垄断合规的关注事项,首先还是需要明确那些行为可能会涉及“垄断行为”,方能正确协助企业进行内部的合规和排查。根据《反垄断法》第三条的表述“本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。” 在司法实务上,企业也应当围绕上述3点,即,反垄断法第三条关于垄断行为的描述,分别展开有关反垄断的合规工作。[x]

 

(一)关于禁止达成垄断协议的对策


企业可以对目前实施的相关合同、安排进行反垄断的合法性分析,研判是否构成横向垄断协议或纵向垄断行为。以横向垄断协议为例,在相关交易文件,合同中是否存在与同行业的竞争者之间固定或者变更商品价格?是否存在限制商品的生产数量或者销售数量的横向协议?是否与竞争者之间存在分割销售市场或者原材料采购市场的安排?是否存在限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品?是否存在与相同市场的竞争者之间进行联合抵制交易等行为。


如存在或涉嫌达成垄断协议的,建议企业及时对相关合同和实施的行为进行调整,同时可制定企业内部关于反垄断合规的手册,强化管理层、销售人员对企业反垄断合规的意识,维护公平竞争,避免因缺乏相关意识,造成不必要的处罚。

 

(二)关于禁止滥用市场支配地位的对策


企业可以对目前实施的相关合同、安排进行反垄断的合法性分析,研判是否构成滥用市场支配地位。关于经营者滥用市场支配地位,根据反垄法的规定及目前的实务操作,我们首先应当明确如下2点:


1.经营者具有市场支配地位


反垄断法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。实务中还需对经营者的相关市场、相关地域市场进行具体分析。并结合经营者在相关市场的市场份额[xi],综合判断是否具有市场支配地位。


2.经营者滥用市场支配地位。


根据反垄断法的规定禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为:


(1)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(2)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(3)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(4)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(5)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(6)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(7)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

 

结合上述法律规定,企业可以就相关市场进行研判后,针对目前存在的问题进行整改和调整,制定相关的合规性政策,对可能存在的滥用市场支配地位进行整改,以维护市场的公平竞争。当然,对于发现竞争者存在滥用市场支配地位的,也可以进行向对应的维权。

 

(三)关于依法实施经营者集中的对策


从目前的立法(修正)趋势来看,经营者集中处罚力度加强和调整已成定局,今后在关于未依法实施经营者集中的行为的查处将逐步加强。企业可以对过往已进行的并购、股权收购及协议安排进行排查,研判是否存在应当申报而未申报的情形。同时集中行为对相关市场的影响、主要竞争者情况进行分析,对于确实存在应当申报而已经实施集中的行为的,争取在反垄断法修正案出台前,安排商谈和补充申报的手续,以确保已经发生的交易在今后不会产生更加严重的不良影响。

 

五、结语


自2020年12月以来,反垄断局针对互联网企业的审查和处罚可以说是络绎不绝,从中我们不难发现政府监管部门对于资本无限扩张的管控和保护消费者利益的决心。2021年2月7日,国务院反垄断委员发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》(以下称“平台指南)”,就互联网平台的监管和规范、反垄断合规提供了相关指引。互联网企业可以针对平台指南和相关的法律规定,有效做好反垄断合规的自查工作,以维护市场的公平竞争。同时其他行业的企业也可以参照平台指南、《经营者集中合规指南》、《关于汽车业的反垄断指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》、《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》等文件和法律法规,结合企业自身、行业的特点,制定内部的反垄断合规指引规范,强化企业反垄断合规意识,对于已经违法违规的情况积极采取补救措施,达成企业与市场的双赢。



[i]市场监管总局依法禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并

http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210710_332525.html

[ii]市说新语:强化经营者集中反垄断审查 促进平台经济规范有序发展

(张晨颖,清华大学法学院竞争法研究中心主任,国务院反垄断委员会专家咨询组成员。)

https://mp.weixin.qq.com/s/BunYIHqICaUBP3NB9beJvQ

[iii]市场监管总局依法对互联网领域二十二起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202107/t20210707_332396.html

[iv] 市场监管总局依法对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权等三起未依法申报违法实施经营者集中案作出行政处罚决定  http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324335.html

[v] 市场监管总局依法对互联网领域十起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定  http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202103/t20210312_326737.html

[vi] 依法对互联网领域九起违法实施经营者集中案作出行政处罚决定

http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210430_328470.html

[vii] 效率与公平的权衡:互联网行业投资并购的经营者集中法律问题分析(锦天城律师事务所 吴卫民,李荣荣)https://mp.weixin.qq.com/s/SpFpHVnESUj66IisbZUSGA

[viii] 《关于经营者集中申报的指导意见》第二条:本指导意见所称申报标准,是指《规定》第三条所规定的下列标准:

(一)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

(二)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

[ix] 全国市场监管系统反垄断工作会议在云南昆明召开

http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202104/t20210422_328111.html

[x]从阿里巴巴集团的反垄断罚单—浅析企业反垄断合规的关注重点(锦天城律师事务所 朱林海 ,顾晓, 朱阳)https://mp.weixin.qq.com/s/uBbn6HH50WBoAkJ_KsijIQ

[xi] 《反垄断法》第十九条:有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:

(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;

(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。

有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。