基金合同作为私募基金法律文件的核心组成部分，对于明确当事人的权利义务发挥着至关重要的作用。近年来，随着私募投资基金的快速发展，因基金合同不规范而引发的争议愈演愈烈。同时，也存在着部分机构借“私募”之名从事违法违规活动而投资者却无法从合同文本层面进行甄别的情况。为了能够更好地防范和控制风险，保护投资者的合法权益，中国基金业协会于2015年12月16日发布了《私募投资基金合同指引（征求意见稿）》（简称《指引》）。

本文将对这一《指引》的核心内容进行解析，以明晰未来我国私募基金在基金合同的内容与格式方面需要注意哪些问题，以期达到减少因基金合同不规范而产生的各类纠纷的目的。

一、不同组织形式的私募基金有何特点？分别适用于何种投资业务类型？

按照组织形式的不同，私募基金可以划分为契约型基金、合伙型基金、公司型基金。根据不同组织形式私募基金的特点，《指引》包括三个组成部分，即1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》（简称《契约型基金合同指引》）、2号《合伙协议必备条款指引》和3号《公司章程必备条款指引》，分别适用于契约型基金、合伙型基金和公司型基金。

一般而言，契约型基金具有标准化、设立简便、份额转让便利等优势，对于决策效率要求较高的证券投资基金会优先选择这一组织形式；合伙型基金可以享受地区化的税收减免和“先分后税” 的税收政策，并且工商确权清晰，较适合股权投资基金；公司型基金具有投资者参与基金治理和投资决策程度高，法律保障充分等优势，实践中一些国有性质的基金倾向于采用此种组织形式。

当然，从目前整体来看，如果基金管理人已经取得了中国基金业协会的私募基金管理人登记，同时当基金具有一定规模时（一般在1亿元以上时），基于契约型基金明显的避税优势和资金托管闭环运作的特点，大部分基金都会选择契约型基金这一组织形式。

二、对于指引中有明确要求的内容，当事人是否可以进行调整或变动？

可以。《契约型基金合同指引》第八条指出：在不违反《基金法》、《暂行办法》以及相关法律法规的前提下，基金合同当事人可以根据实际情况约定本指引规定内容之外的事项。本指引某些具体要求对当事人确不适用的，当事人可对相应内容做出合理调整和变动。

与公募基金面向不特定公众且适用较为严格的监管标准不同，私募基金仅面向特定人士募集，不会对社会公众产生直接影响，为此，监管思路上一般采取适度监管的态度。《指引》没有采用固化的标准合同文本，而是通过指引的方式对基金合同进行规范，目的就是在实现保护投资者权益和规范行业秩序的基础上，给予私募基金适当的自治权力。

值得注意的是，当事人的调整和变动应在“合理”范围内，而且，这种调整和变动并非没有限制。当事人对相应内容做出合理调整和变动的，《契约型基金合同指引》要求：管理人应在《风险揭示书》中向投资者进行特别揭示，并在基金合同报送中国基金业协会备案时出具书面说明。

三、基金备案是不是契约型基金合同生效以及基金设立的必要前提？基金何时可以开展投资运作？

基金业协会不对私募基金的设立进行事前审查，私募基金备案不影响基金合同的效力以及基金的设立。如当事人之间未作出特殊约定，私募基金合同自签署之日起成立并生效。

《契约型基金合同指引》第十六条指出：基金合同中应约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。我们认为，这一规定可能是基于以下两个方面的考虑：其一，基金备案所需时间较短，对私募基金的运作一般不会产生较大影响；其二，这一要求可以加强对私募基金的监管，而且有利于保护投资者的利益。当然，这一条款在实践操作中是否具有可行性，如是否会因此而阻碍投资交易的高效率进行，又如当基金违反这一规定时是否就应该给予实质性处罚，这些情况都是该法规在未来实际运作时需要解决的问题。

四、契约型基金中，基金托管人是否属于合同当事人？

属于。《契约型基金合同指引》第六条指出：私募基金进行托管的，私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当共同签订基金合同。该项规定与通常意义上的基金委托托管人进行托管，托管人直接向基金承担责任的做法有明显差别。

我们认为，这一规定体现了契约型私募基金的基本特征，而且是这一组织形式的突出优势之一。这是因为，契约型基金不具备法律主体资格，缺乏明确的内部治理机构，规定基金托管人作为基金合同当事人，能够设置一个资金流向的监管者，从而防止出现资金被管理人挪用的情况；同时，将托管人与管理人并列，不仅增加了托管人对基金运行进行监管的权力，也让托管人承担起必要的责任和义务，最终使得契约型私募基金的运行在管理人、托管人和投资人之间实现相互制衡与动态平衡。

五、基金管理人能否通过委托投资顾问而免于承担相关责任？

不能。《契约型基金合同指引》第七条指出：私募基金管理人聘用第三方机构担任投资顾问的，应当通过投资顾问协议明确约定双方权利义务和责任。但是，私募基金管理人不得因这种委托而免去其作为基金管理人的各项职责。

同时，该条款还明确指出：基金合同中已订明投资顾问的，应列明以下事项：（1）因私募基金管理人聘请投资顾问对合同各方当事人权利义务产生影响的情况说明及相关纠纷解决机制；（2）在风险揭示书中特别揭示与投资顾问相关的各类风险事项并由私募基金管理人、投资者等当事人签字确认。

六、私募基金运作期间，投资者申购和赎回的金额是否有限制？

有。《契约型基金合同指引》第十七条指出：投资者在私募基金存续期开放日购买私募基金份额的，购买金额应不低于100万元人民币且符合合格投资者标准，已持有私募基金份额的投资者在资产存续期开放日追加购买基金份额的除外。投资者持有的基金资产净值高于100万元时，可以选择部分赎回基金份额，投资者在赎回后持有的基金资产净值不得低于100万元，投资者申请赎回基金份额时，其持有的基金资产净值低于100万元的，必须选择一次性赎回全部基金份额。上述规定的实质在于确保参与私募基金的投资者一直具有合格投资者身份，以防止通过私募基金分割的申购与赎回交易，而规避合格投资者的法律规定。