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理财师的法律责任及裁判规则研究

作者:李文兵 李扬 2021-06-282641

一、理财师承担责任的理论基础


理财师最主要的职能是为其任职的银行、证券、保险或其他三方财富管理公司向客户推销私募基金等产品。因此,与理财师相关的法律关系包括与用人单位的劳动关系以及与投资人的关系。


对于理财师与用人单位构成劳动关系并受用人单位相关制度的管理和约束,一般没有争议。但对于理财师与其客户之间究竟构成何种法律关系,实践和理论层面均鲜有论及。


从监管逻辑来看,监管机关虽然会出台政策监管理财师的行为并进行处罚,但处罚时的侧重点都是对理财师的用人单位提出更为严格的要求。出现这一现象的原因主要在于传统观点认为,理财师作为基金销售公司(不管有没有基金销售牌照)的雇员,其行为系为履行用人单位之职责,应由用人单位承担法律责任。但笔者认为,这并不意味着理财师作为基金销售公司之员工与投资人间不直接产生任何法律关系。理财师作为理财管理方面的专业人员,与投资人之间构成信义关系,其应当对其所服务的投资人承担信义义务[1]。


信义义务产生的原因在于委托人对受托人拥有概括授权的需求,这样的需求源自于投资人的精力、专业能力有限。基于这样的需求,投资人需要向受托人进行概括授权,由受托人根据投资人利益最大化原则,行使自由裁量权,对投资人的实质利益进行处分。笔者认为理财师和投资人之间的信义关系,可以从以下几个角度进行具体分析:


1、信任的基础:资管产品的高度复杂性与投资者能力之间的巨大鸿沟


基金等金融投资产品具有高度复杂性,但投资者能力却与产品复杂性不匹配。虽然,我国为了对投资者进行差别化保护还建立了合格投资者制度,让具有一定投资基础知识和风险承担能力的投资者,有机会投资高风险、高收益的私募产品。然而,由于我国的合格投资者制度设立本身存在着遴选标准单一、简单化,不能反映投资者实质甄别能力的缺点[2],即使是合格投资者未必具备独立、有效地进行投资决策的能力。


根据2018年中国人民银行等部门联合颁布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(银发〔2018〕106号,以下简称“《资管新规》”)的规定,目前我国的合格投资者主要应满足以下两个要素:其一,具备风险识别能力与风险承担能力。该要素的衡量指标包括投资经验、学历、金融从业经验等。以金融投资经验为例,根据《资管新规》的规定,合格投资者需具备两年以上的投资经验。但是时间的累积未必会赋予投资者专业的投资能力,尤其对于在市场火热时跟风跑步进场的投资者而言。其二,个人资产数额达到一定标准或投资单只资管产品的金额不低于一定标准。但资产的积累本身也只能代表财富水平的高低,与投资者的专业能力并没有本质联系。P2P的投资人中甚至也有很多金融机构的合规、风控、产品经理以及律师、警察、法官等专业人士。


私募基金等资管产品的复杂性和投资者专业能力、精力不足间的鸿沟,催生了理财师这一职业,投资者也基于理财师的专业能力,而对理财师施以信任。


2、理财师的职业准则:客户利益最大化


理财师与一般产品的销售人员存在职能上的重合,但理财师的职能内容要远远比纯粹的产品销售更加丰富、专业,对社会的影响也更大。这决定了理财师必须以客户利益最大化而非个人佣金最大化为职业准则


(1)理财师职能的复杂性、全面性特征决定了其职业准则应为客户利益最大化。理财师的职能概括来说是根据客户的资产规模、风险偏好等情况为客户“量身定做”财务规划。这个财务规划不仅仅是购买某一款资管产品,还包括如何在各类资产之间进行配置、资风险规避、消费支出规划等方面。由于每个方面的目标可能存在相背离的情况,理财师无法服从某一个单一的、具体的目标或操作流程。此时,客户利益最大化,就成为了理财师最重要的职业准则。当然,考虑到投资者总体上对于向专业理财师支付理财顾问费用以获得专业咨询服务的意愿较低,目前理财师的职能已异化成以资管产品销售为主。


(2)理财师职能的长期性决定了其职业准则应为客户利益最大化。在资管产品投资领域,理财师不但要在投资人所投资的产品退出前,持续向投资人进行信息披露;在产品出现兑付问题时不但要安抚投资人的情绪,还要提出解决方案;出现诉讼倾向,应当协助投资人聘请专业律师。投资人在遇到任何问题时,首先想联系的还是理财师。当然,理财师持续跟踪服务投资人主要是为了继续向投资人卖产品。总而言之,理财师与投资人之间不是一锤子买卖。


由此,会派生出投资者利益最大化与理财师个人利益(销售佣金收取)之间的对抗问题。从人性的角度出发,肯定选择利己的方案,但金融比的是谁活得久,不是比谁跑得快。因此,笔者认为理财师只有以投资者利益最大化为职业准则,才可能让自己的利益最大化


3、理财师的自由裁量权


理财师的自由裁量权体现在理财师对产品进行甄选和向投资者描述产品的过程中。目前,我国资产管理行业产品种类、数量都非常丰富。投资者没有能力和精力独立进行筛选、决策。因此,投资者需要将其投资需求告诉理财师,由理财师在市场中精选出几类符合投资者需求的产品,供投资者选择。在初筛的过程中,理财师即具有了自由裁量权。同时,在向投资者推介产品时,理财师也可以选择有侧重地向投资者介绍产品,比如说特别强调某产品的风险或收益。


4、理财师对投资者利益的支配能力


与产品管理人不同的是,理财师并不直接持有投资者的财产,确实无法对投资者的财产进行直接处分,但这并不意味着理财师对投资者利益没有支配能力。以常见的信义关系——医生-病人关系与理财师-投资者关系类比来看:


一方面,产品信息的初筛本身就意味着一种支配能力。虽然治疗方案的最终决策权在病人手中,但治疗方案却是医生基于其专业知识设计的。同理,虽然投资者掌握着产品投资的决策权,但多是在理财师初筛后圈定的几种产品中进行决策。对于理财师而言,可以通过将圈定的产品都替换成为其代理销售的资管产品,实现赚取佣金的目的


另一方面,产品介绍对投资者决策产生引导力量。医生在给出供选择的治疗方案时,会向病人具体分析不同治疗方案的利弊,并给出自己的专业建议。病人基于对潜在风险的恐惧和对医生专业能力的信任,极有可能听取医生的建议。理财师在向投资人介绍产品时,如对各项产品进行利弊分析时各有侧重,夸大特定产品收益并弱化投资风险,投资者也很可能听取理财师的建议


5、法律法规对理财师义务的规定


《证券基金管理法》仅概括对基金服务机构的勤勉义务进行规定,并未深入至理财师(即从业人员)层面。但在《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》(中国证券监督管理委员会公告〔2020〕58号)、《理财公司理财产品销售管理暂行办法》(中国银行保险监督管理委员会令2021年第4号)等行政规章中,监管机构明确要求从业人员也应当承担勤勉义务,且应秉持投资者利益最大化的基本准则。当然,由于信义义务应是一项法定义务,仅有行政规章文件对理财师的信义义务进行规定,存在着依据文件效力等级较低的问题,也有待于后续立法不断进行完善


综合以上论述,理财师作为提供投资理财服务的专业人员,与投资者拥有着相较于一般产品销售人员更紧密的联系。投资人对理财师的专业能力有信任,而理财师对投资者的决策具有实质影响能力。因此,客户利益最大化,是理财师最为重要的职业准则,理财师应对投资者负有信义义务。


二、职务行为的概念及边界


 (一)职务行为的概念及内涵


职务行为认定的目的在于确定行为的责任主体。根据《民法典》第170条的规定,如构成职务行为,应认为自然人系代商事组织为或不为特定行为,行为对商事主体发生效力。


笔者认为应从以下几个方面对是否构成职务行为进行判断:


(1)行为人是否为用人单位的工作人员?


司法实践中往往以行为人与用人单位是否已建立劳动关系作为判断行为人是否为用人单位的工作人员。常见的劳动关系证明材料包括劳动合同、社保缴纳记录等。当然,考虑到实践中的多样情况,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)的规定,用人单位花名册、向劳动者颁发的员工证、考勤记录以及其他劳动者的证言等资料均可证明存在劳动关系。


(2)行为人是否在用人单位的授权范围进行相关行为?


工作人员的职务行为本质上是一种代理行为,代理行为须严格依据被代理人的授权开展。超出授权范围外的行为,不能视为是对商事组织意志的落实。我们认为用人单位对行为人的授权可以包括概括的职能授权和产品销售的授权两个方面:


其一,概括的职能授权。基金销售机构一般职能部门组成齐备、分工明确,包括直接面向客户的前台岗位,也包括进行风险控制、产品设计等的中后台岗位。基金销售机构对人员的岗位划分,可以视为对员工的一般职能授权。因此,原则上只有直接面向客户的员工具有包括向客户提供理财咨询,推荐、销售产品的职能。理财师一般可被认为具有该等职能。


其二,产品销售的授权。基于每一基金销售公司内部的管理机制的不同,可能对于同一种职能岗位下不同人员的授权也有所不同。比如,同为理财师身份,但某些理财师只负责营销客户,不负责介绍产品;有的理财师只负责介绍产品,不负责办理签约手续;有的理财师只负责签约,不负责产品投后跟踪。同时,不同职级的理财师获得的授权可能也不同。因此,对于某一理财师是否一定具备了基金销售机构的特别授权,需要根据个案进行综合判断。同时,基金销售公司代销的产品是特定的。如果理财师销售产品超过了基金销售机构的代销范围,也可以认定为理财师的行为超越了基金销售机构的授权。


(3)行为人是否以用人单位名义进行相关行为?


以用人单位的名义开展行为往往体现在以用人单位作为相对人签署相关协议和/或加盖用人单位印章。在(2017)最高法民终732号民事判决书中,最高人民法院即认为“判断商业银行负责人的行为是个人行为还是职务行为,关键要看其是以个人名义还是商业银行名义从事该行为。本案中,某行临沂铁路支行时任负责人张某不仅在借款协议上签字,而且加盖了该行的公章,足以认定该行为属于职务行为”。


值得关注的是,2019年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号,以下简称“《九民纪要》”)已在第41条中提出要打破民事交易行为中的公章信仰。在司法实践中,最高人民法院在(2017)最高法民申4155号判决书中也指出,案涉合同与银行利益密切相关且银行已知悉该等合同存在的情况下,即使合同并未加盖单位公章,相关有权人员在合同处签字也应当视为是职务行为。


(4)行为人销售行为的时间、空间


在营业时间内,基金销售机构的营业场所、营业设备均服务于客户借贷、客户业务办理。基金销售机构本身对营业时间内的营业场所、设备的使用也具有管理责任。


(5)行为人所获利益是否归属于用人单位?


利益获取是商事主体开展商事行为最主要的目的,也是用人单位认可员工代理行为的重要基础之一。具体而言,理财师向投资者推荐产品后所获利益归属于用人单位主要指员工行为带来的资金收益等将会进入基金销售机构账户或使得基金销售机构完成相关工作并获得来自其他主体的利益等。因此,理财师向投资人推荐、销售产品的行为一般可以认定构成职务行为。


综上所述,在同时满足前述条件的情况下,理财师向客户提供理财建议,推荐、销售产品的行为可以被认定为职务行为,相关行为产生的法律责任应由理财师的用人单位承担。这对于理财师而言,似乎是一个好消息。很多理财师可能认为,只要在字面意义上实现上述条件,即可免责。但是从简洁的抽象概念到纷繁复杂的案件实际,并非一个简单的过程,法院的自由裁量权发挥着重要的作用。


(二)职务行为的边界厘清


1、理财师“飞单”问题


“飞单”并非严格的法律概念。从适用情形来看,一般指理财师向投资者销售非为其用人单位代销范围内的产品。该等产品包括本身合法合规的产品,也包括合法性有瑕疵的产品(如未经登记备案的私募基金产品),甚至包括理财师为敛财而伪造或杜撰的“产品”。


“飞单”并非为理财师的职务行为。根据前文论述,理财师行为构成职务行为的关键要素之一是理财师获得了产品销售机构的授权。授权的前提是权利授予人自身具有相应权利。但是,在“飞单”的情况下,产品销售机构自身都不具有代为销售相关产品的权利,又如何能授权理财师开展销售行为呢?


从司法实践角度看,法院一般也认为理财师的“飞单”行为不构成职务行为。如在(2019)沪02民终11663号民事判决书中,上海市第二中级人民法院认为,被告杨某以其作为银行理财客户经理的身份选择并将产品推荐给投资者,但该产品并非银行的代销产品,杨某的该等行为让投资者误以为该产品是银行代销产品且属于保本产品,存在过错,应当承担独立于其用人单位的侵权责任。其他认为“飞单”不构成职务行为的观点还可以参见(2020)鲁13民终5747号、(2018)吉01民终2635号、(2020)渝01民终4057号等民事判决书。


2、理财师违背用人单位管理制度的行为是否为职务行为


相较于风险、责任较大的“飞单”,业务实践中更常见的情况是理财师违背单位的管理制度,违规向投资者销售产品。常见的乱象行为包括代客户签署合同或抄写注意事项等。一般来说,基金销售机构都会采用内部管理制度(如员工销售守则等)对理财师进行约束,三令五申地禁止理财师从事违规销售行为。违规销售基本都是理财师个人的行为。


那么,如果基金销售机构已通过制度、培训等方式向理财师明确了禁止开展的销售行为,是否就意味着基金销售机构对理财师的违规销售行为未予以授权?是否可以认为理财师的违规销售行为不构成职务行为?


目前司法实践中鲜见对该问题的讨论,但笔者认为如理财师的行为确实存在严重违背用人单位管理制度,且有证据证明用人单位多次明确强调不得从事相关行为时,应认为理财师的行为不构成职务行为。笔者的理由在基金销售机构如本意就是希望理财师能依法、合规地开展咨询和销售行为,并也向理财师传达了该等要求,但却因理财师自己为了获得更高的销售收益被迫向投资者承担高额的损失赔偿责任是不公平的,也违背了侵权责任中“责任自负”原则的初衷。


但是笔者同样认为,需要对这样的职务行为认定方式加以限制,具体可以考虑以下几个要件:


其一,用人单位是否有明确的禁止性规定,是否通过定期开展培训或政策宣讲会或考核或签署相关承诺书等方式,要求理财师不得采取某些特定行为?


为了避免用人单位仅在形式上将所有违规行为都纳入管理制度或宣讲活动中,但在实践中对理财师的行为采取默许的态度,并以其形式上的反对态度主张理财师的违规行为不得认定为职务行为的情况,笔者认为还需要结合公司的日常管理实践,对于公司是否真正禁止该等行为进行综合判断。比如说公司日常是否对该等行为进行抽查,是否对抽查出的违规行为进行实质处置等。


同时,该等行为一般应是从性质上做出判断的行为而非在程度上进行判断的行为。比如,理财师直接代客户签署合同,这属于性质上的判断。笔者相信任何基金销售机构都不会授权理财师帮客户代签合同。如果理财师做了前述行为,就应当认定为是理财师个人行为而非职务行为。但,理财师过分弱化风险的行为,属于程度上的判断,比如将基金投资比喻为“信托存款”。当然,如果行为已突破程度层面的判断,比如,把基金投资介绍为“保本保息”的投资,也应当认定该行为违背了其用人单位的授权。


其二,理财师是否确实采取了某些公司三令五申禁止开展的行为?


其三,该等行为是否是法律法规、行政规章或者是监管政策中对从业人员独立提出的从业要求?如是独立提出的要求,意味着从业人员本身也需要遵守相关规则,仅以职务行为予以定性,无法体现出从业人员在法律层面应尽的义务。


如用人单位可以就前述三方面进行证明,笔者倾向于认为可以认定理财师擅自进行的违规销售行为并未得到用人单位的授权,也不应被认定为构成职务行为。


值得关注的是,在业务中,理财师的推介行为可能会受到多方因素影响,此时如何判断理财师是否违反了用人单位的授权?举例来说,如果产品经理在路演中承诺项目保本保收益、项目安全,结果理财师不加区分地转述给投资人,但最终项目出现兑付问题,理财师的行为是否属于违背其用人单位授权的情形?笔者认为,构成职务行为的前提是用人单位对理财师的授权,而产品经理并非为理财师职务行为的授权主体。因此,即使出现产品经理擅自违规路演的情况,理财师也应坚持向用人单位、投资者履行独立的注意、审查义务


当然,在严重违反用人单位管理制度的情境下理财师的行为究竟应当如何认定,笔者也期待更多的司法实践予以明确。


三、理财师执业规范清单


为了帮助理财师更加清晰地了解其行为边界,笔者系统地梳理了私募基金以及大资管领域中对于基金销售机构从业人员的行为规范。考虑到理财师的行为模式为在基金销售机构的授权下,把合适的基金产品以合适的方式卖给合适的投资者,笔者对该等行为模式进行提炼后,认为应予以关注的要点包括:“资质”、“授权”、“投资者”、“产品”、“行为”,具体内容如下:


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四、理财师责任承担的司法实践


(一)理财师承担的责任类型梳理


1、理财师-投资人


结合前文论述,理财师对投资人同时负有一般善良民事主体的注意义务以及受托人的信义义务,对应承担的责任类型则为侵权责任与信义责任。


侵权责任是民法中较常见的责任类型,那么什么是信义责任呢?信义责任的承担方式是怎样的呢?从理论上看,信义责任与侵权责任的目的是不同的。信义责任是对受托人未能谨慎、尽责履行信义义务的一种惩罚和震慑责任承担形式为“返还获利”。同时,由于信义责任与侵权责任所源于的义务基础、责任目的不同,两种责任是可以并存的责任[3]。可以作为参考的是《公司法》中董事、高管对公司承担的信义责任。根据《公司法》第148条第2款、第149条的规定,公司董事、高管如违反了信义义务,需要向公司承担返还获利、损害赔偿两种形式的责任。


回到理财师责任层面,理财师在开展理财咨询工作时的获利主要包括用人单位予以的固定工资以及其销售产品的佣金。这意味着,如果一旦以信义责任对理财师进行约束,理财师辛辛苦苦推销获得的佣金收入也要尽数返还给投资人。同时,《民法典》第1191条仅规定了职务行为抗辩适用于侵权责任。考虑到信义责任与侵权责任系性质不同的两项责任,笔者认为即使理财师的行为构成职务行为,依然无法以侵权责任的抗辩事由对抗投资人要求其承担信义责任的主张。另外,信义责任禁止的是受托人以权谋私的行为,与委托人利益是否受损也并无必然联系。换而言之,即使投资者购买的产品最终没有暴雷,其投资利益也没有受到损失,但是只要理财师未能充分履行信义义务,投资者理论上依然可以要求理财师承担信义责任。


目前,我国的立法、司法实践对信义责任都未曾进行系统、明确的规定或论述,对基金或大资管产品领域的信义责任的具体承担方式也未曾论及。


2、理财师-用人单位


在理财师行为构成职务行为的情境下,理财师可以躲在用人单位的保护伞下。但是否意味着只要理财师的行为构成职务行为,理财师就一定高枕无忧了呢?《民法典》第1191条第1款的后半句,增加规定了用人单位因行为人的职务行为承担侵权责任后,具有向有故意或重大过失的工作人员追责的权利。


综合以上分析,笔者认为理财师承担的主要责任类型及其对应情境如下:


(1)当理财师行为构成职务行为时


一方面,理财师虽然无需直接对投资者承担侵权责任,但理论上仍应承担对投资人的信义责任。另一方面,理财师需要基于其故意或重大过失的行为向用人单位承担责任。


(2)当理财师行为不构成职务行为时


理财师需要基于对投资人的双重义务,同时向投资人承担侵权责任和信义责任。这里两类责任究竟是补充关系,还是可以叠加承担,仍留待后续立法或司法实践的进一步探索,本文不再深究。


(二)理财师责任承担的司法实践


1、理财师行为构成职务行为时的责任承担


根据前文分析,当理财师构成职务行为时,其责任承担方式主要为用人单位根据《民法典》第1191条第1款对其进行追责。笔者将以由天津市和平区人民法院一审、天津市第一中级人民法院二审的“夏雪林、宜信卓越财富投资管理(北京)有限公司劳动争议”为例,对用人单位向理财师追责的具体情况进行分析:


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本案原告为宜信卓越财富投资管理(北京)有限公司(以下简称“宜信卓越公司”),被告夏雪林在2012年8月-2015年11月期间系原告投资理财二部的高级客户经理。2015年,宜信卓越公司开始代销某资管公司发行的基金产品,夏雪林至少三次向投资人推介案涉基金。投资人购买案涉基金后,面临损失。投资人通过仲裁的方式,获得管理人赔偿(参见上图ROUND1:投资人 v.s 管理人部分)。随后,管理人亦通过仲裁的方式,获得代销机构宜信卓越公司的赔偿(参见上图ROUND2:管理人 v.s 代销机构部分)。宜信卓越公司向管理人赔偿后,认为该等损失系由夏雪林工作存在重大过错所致,于2019年12月向夏雪林追责(参见上图ROUND3:代销机构 v.s 理财师部分)。本文将主要就代销机构起诉理财师的案件进行分析。


根据一审法院的确认,被告夏雪林在开展推介案涉基金的工作中存在以下几个主要问题:(1)推介内容侧重于产品收益表现,没有证据证明夏雪林就本案基金存在的风险向投资人做特别讲解和提示;(2)先接受投资人汇款再对投资人做风险承受能力评估;(3)先接受投资人汇款再组织投资者签署相关投资协议;(4)投资人在填写“重要申明”部分时注明“本人投资行为非系本人自主独立的意愿”,不论是宜信卓越公司还是被告均未发现;(5)投资人在风险承受能力评估时,勾选能接受的跌幅为不超过5%,但案涉产品的风险评级是C类,存在10%-20%本金亏损的风险。


一审法院在(2019)津0101民初3028号民事判决书中认为,原告存在管理疏漏、销售资料仅强调收益未强调风险等问题,存在重要过错。但同时也指出,本案投资经理是有三年从业经验的高级客户经理,理应按照其单位代销机构的相关规章制度、相关法律,以及相关行业规定,善意、审慎地履行劳动合同,因投资经理在本案涉诉基金推介和销售的全过程中,存在故意、重大过失给代销机构造成损失,投资经理理应承担合理赔偿责任。因此,最终判决被告夏雪林承担20%的赔偿责任。夏雪林关于宜信卓越公司不具备销售案涉基金的资格,故其不应承担责任的上诉主张,二审法院在(2019)津01民终8219号民事判决书中认为宜信卓越公司是否具备销售涉案基金的资格,不影响夏雪林作为劳动者因故意或重大过失给用人单位造成损失而应承担的合理赔偿责任。


综合本案,笔者可以得出以下几个初步结论:


(1)即使用人单位本身存在一定过错,理财师作为具有专业能力、专业经验的人员,也应承担一定的独立注意义务;

(2)理财师应重视展业过程中的留痕、记录工作;

(3)用人单位本身是否取得销售资质等,与理财师个人过错责任的承担无必然联系;

(4)即使理财师已离职多年,用人单位依然有权就理财师在职时的过错行为向其追责。


2、理财师行为不构成职务行为时的责任承担


司法实践中,根据“飞单”的具体情形,理财师需要承担民事、行政以及刑事三类法律责任:


在民事责任方面,法院一般倾向于认定理财师“飞单”行为是造成投资人本息损失的根本原因,会判决理财师个人承担全部或大部分的赔偿责任。例如在(2019)沪02民终11663号民事判决书中,上海市第二中级人民法院即认为,在相关产品属于违法产品且不是银行代销产品的情况下,杨某利用其银行理财客户经理的身份私自向投资人销售,且欺骗投资人该产品系银行代销产品并让投资人认为该产品是保本保收益的。因此,杨某存在向投资人推荐、销售违法产品的侵权行为,该行为与投资人的投资损失之间存在法律上的因果关系,应当对投资人承担48%的侵权责任(银行仅承担10%的侵权责任)。

在刑事责任方面,如果理财师为敛财而销售虚假“产品”或销售行为本身涉及犯罪,则应当被追究刑事责任。2015年,民生证券的“萝卜章”合同诈骗案也引起了市场的强烈关注。在该案中,民生证券山西营业部总经理许静虚构民生证券投资理财等投资项目,使用私刻的公司印章,以签订虚假合同的方式骗取他人财物。2017年8月7日,山西省高级人民法院作出(2017)晋刑终226号刑事裁定书,认定许静的行为构成诈骗罪和合同诈骗罪,判处无期徒刑。



五、结论


理财师不仅仅是各类资管产品的销售员,也是为投资者提供专业投资服务的服务者。因此,理财师对投资者负有的不仅仅是一般的管理义务,还包括高度的信义义务。


理财师怠于履行一般管理义务时,投资者有权向理财师请求承担侵权损失赔偿责任。虽然当理财师行为构成职务行为时,可要求由用人单位承担侵权赔偿责任。但职务行为并不是理财师的“免责灵药”:其一,职务行为须满足理财师系用人单位工作人员,行为在用人单位授权范围内等构成要件,且法院在该等要件的判断中具有高度的自由裁量权。因此,理财师并非仅在字面意义上满足前述要件即可主张免责,还需具体问题具体分析;其二,笔者认为如理财师有严重违反用人单位规章制度的销售行为时,也不应被认定系在用人单位授权范围内从事的职务行为;其三,即使理财师的行为构成职务行为,理财师的用人单位依然可对有过错的理财师进行追责。


理财师怠于履行信义义务时,投资者理论上有权向理财师请求承担信义责任。一方面,信义责任与侵权责任相互独立。即使理财师行为构成职务行为,也难以避免承担信义责任。另一方面,信义责任的承担不以委托人存在损失为前提。虽然,目前关于理财师的信义责任的探讨仅停留在理论层面,司法实践中鲜有提及。但理财师信义义务的履行对投资者利益的保护发挥着至关重要的作用。在本文撰写过程中,中国银保监会颁布了《理财公司理财产品销售管理暂行办法》,其中对理财从业人员的义务进行了专门规定,也印证了笔者的观点:监管愈发关注到理财师等基金服务机构的从业人员对投资者权益保护的基础性作用。笔者预测,未来立法、司法机关会将更多的精力放到理财师身上,理财师因怠于承担未勤勉尽责的信义义务而向投资者承担信义责任很可能成为现实


因此,对于理财师而言,在侵权责任和信义责任的双重压力下,规范自身服务行为是规避执业风险的唯一选择。


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参考文献

[1] 范世乾副教授在《论信义义务的特征》一文中也认为“所有专家技能领域的受托人都需要承担信义义务,如律师相对于客户,医生相对于病人,理财经理相对于客户等”。该文载于《兰大法律评论》2020年第1辑。


[2] 为了方便论述,本文主要就《资管新规》建立的统一合格投资者制度进行论述。事实上,私募基金等资管产品,适用了不同的合格投资者制度,但是基本设置逻辑大同小异,也存在与《资管新规》中合格投资者制度相同的缺陷。


[3] 徐化耿:《信义义务的一般理论及其在中国法上的展开》,载于《中外法学》2020年第6期。