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关于上市公司对外担保规则适用的溯及力等问题—从上海金融法院的两则案例展开上海市锦天城律师事务所

作者:张胜 吕振江 王园园 2022-06-161738
[摘要]2022年6月13日,上海金融法院微信公众号发布“《民法典》施行前上市公司控股子公司对外担保的效力如何认定?”一文,通过案例对上市公司对外担保规则适用的溯及力等问题做出讨论。而对同一法律问题,上海金融法院在另一案件中却持相反观点:

案例引入


2022年6月13日,上海金融法院微信公众号发布“《民法典》施行前上市公司控股子公司对外担保的效力如何认定?”一文,通过案例对上市公司对外担保规则适用的溯及力等问题做出讨论。而对同一法律问题,上海金融法院在另一案件中却持相反观点:


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《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)公布后,上市公司对外担保的相关法律规定较以前发生明显变化,对债权人利益产生重大影响,实践中亦存在较大争议。以上述案例为例,仅仅是《民法典担保制度解释》第九条的溯及力问题,上海金融法院内部便有不同的观点,并作出大相径庭的判决。


为避免上市公司对外担保出现效力问题,影响债权人利益的实现,本文对上市公司对外担保的相关法律问题进行简单分析与梳理,以供债权人在业务开展中参考。


一、上市公司对外担保重要裁判依据及立法目的


2019年,最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中认为:“上市公司违规担保问题不仅影响单个公司的利益,更严重影响到我国证券市场的健康发展,需进行特别规定。而根据上市公司相关法律、监管规定要求,上市公司只要进行合规担保,都会进行公告。因此,纪要规定,债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保合同,应当认定有效。在违规担保的情况下,需要根据债权人是否善意判断担保的效力。”


2021年,最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》(以下简称《担保制度理解与适用》)一书中的观点已发生变化:“如果像封闭公司那样担保人还要根据具体情况承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一或者三分之一的赔偿责任,那么根本不可能根治境内上市公司违规违法担保。上市公司的所有担保事项都必须披露,如果相对人没有根据上市公司公开披露的信息与上市公司订立担保合同,该合同应当认定对上市公司不发生效力,上市公司不应承担任何民事责任。”


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二、《民法典担保制度解释》第九条的溯及力问题


《民法典担保制度解释》第九条的规定是否具有溯及力的问题,司法实践中存在较大争议。除上述案例引入中上海金融法院的两个相反案例外,其他地区法院对于《民法典担保制度解释》第九条的溯及力问题亦未能形成统一意见,笔者梳理相关案例如下:


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《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条规定:“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,当时的法律、司法解释有规定,适用当时的法律、司法解释的规定,但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益,更有利于维护社会和经济秩序,更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”据此,民法典施行前上市公司对外担保的相关法律问题原则上应适用《中华人民共和国担保法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的相关规定,除非适用《民法典担保制度解释》第九条的规定“更有利于维护社会和经济秩序”。对此,司法主流观点认为《民法典担保制度解释》第九条的规定不属于“更有利于维护社会和经济秩序”的特殊情形,不具有溯及力。


上海金融法院法官在《民法典施行前上市公司控股子公司对外担保的效力审查》【载《人民司法》2022年第8期】一文中对(2021)沪74民初1195号案例进行了进一步评析:“最高人民法院《关于适用民法典有关担保制度的解释》(以下简称《民法典担保制度解释》)第9条规定相对人对上市公司公开披露的控股子公司担保决议的审查,应当参照上市公司担保决议予以审查。制定上述司法解释规定的依据是公司法第十六条,但由于公司法第十六条并无关于上市公司担保的特别规定,因此《民法典担保制度解释》第9条规定属于规则创制性质的广义法律解释。若将《民法典担保制度解释》第9条规定的相对人审查义务,适用于民法典施行之前上市公司控股子公司签订的担保合同,将明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期。《民法典担保制度解释》第9条规定的上市公司担保规则不应具有溯及力,法院不得据此认定相关担保合同无效。”《人民司法》作为最高法院的调研期刊,该案例的刊载体现了最高法院对于此案裁判理由和结果的认可,实践中类似案件应参照该案例进行审理,体现类案类判的一般规则。


此外,《担保制度理解与适用》一书的观点与(2021)沪74民初1195号民事判决书一致,其认为:“根据《民法典时间效力规定》第2条的规定,这一规定不具有溯及力。换言之,《民法典》施行之前相对人与境内上市公司订立的担保合同被认定无效的,上市公司应当视情况承担不超过主债务人不能履行部分的二分之一或者三分之一的民事赔偿责任。《民法典》施行之后相对人与境内上市公司订立的担保合同被认定对境内上市公司不发生效力的,境内上市公司不承担任何民事责任。”


综上,我们同意《担保制度理解与适用》一书及(2021)沪74民初1195号民事判决书的观点。《民法典担保制度解释》第九条的规定与之前相比发生明显变化,明显减损当事人合法权益,适用中应遵循法律规定不溯及既往的基本原则,保障法律后果符合当事人的合理预期。


三、《民法典担保制度解释》第九条的理解与适用


1.“上市公司”的界定范围不包括境外公司


《九民纪要》及《民法典担保制度解释》均未对适用的上市公司的范围问题进行明确。《担保制度理解与适用》一书中认为,《民法典担保制度解释》中的上市公司包括境内注册、在境内证券交易所上市的股份有限公司,不包括境外注册、在境外证券交易所上市的股份有限公司,而对于境内注册、在境外证券交易所上市或同时在境内外交易所上市的股份有限公司是否适用《民法典担保制度解释》问题,最高人民法院认为还需要研究,后续需再通过正式的途径表明最高人民法院的观点。据此,我们对《担保制度理解与适用》中观点总结如下:


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我们同意《担保制度理解与适用》一书的观点。对于境内注册、同时在境内外交易所上市的股份有限公司提供的担保,基于审慎考虑,我们建议参照适用《民法典担保制度解释》的规定对公开披露及决议内容进行审核,同时应参照境外上市地的相关法律法规,确保相应担保同时符合境内外上市地法律法规对上市公司对外担保的要求。


2.公开披露与决议的效力问题


《九民纪要》及《民法典担保制度解释》均明确“公开披露+董事会或者股东大会决议”的担保合同有效。但是对于仅公开披露但无适格决议,或有适格决议而未公开披露的担保合同效力问题,目前法律法规暂无明确的规定,司法实践中亦存在争议。《担保制度理解与适用》一书中明确:“即使担保事项已经境内上市公司董事会决议通过,如果境内上市公司没有公开披露,那么相对人与境内上市公司订立的担保合同,对境内上市公司也不发生效力”“境内上市公司对外担保,虽然其进行了公告,但是公告中没有表明经股东大会或董事会决议通过的内容,该担保对境内上市公司不发生效力”。据此,我们对《担保制度理解与适用》中观点总结如下:


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3. 已公开披露的控股子公司的认定


根据《民法典担保制度解释》第九条第三款的规定,上市公司已公开披露的控股子公司对外提供担保亦适用第九条前两款的规定。对于“控股子公司”的认定,《上海证券交易所股票上市规则》《深训证券交易所股票上市规则(2020年修订)》等均明确“上市公司控股子公司:指上市公司持有其50%以上股份,或者能够决定其董事会半数以上成员组成,或者通过协议或者其他安排能够实际控制的公司。”对于“已公开披露”的认定,《担保制度理解与适用》一书中明确:“上市公司通常会在年度报告中披露其子公司的范围,此后可能通过临时公告的形式披露通过并购、新设方式新增的子公司,但并非不论投资金额大小全都会披露,相对人可以通过检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司。”


据此,我们建议对上市公司子公司对外提供的担保,需检索上市公司的公告确认担保人是否属于上市公司公开披露的控股子公司,并审核相应决议内容及披露。


4.担保合同不发生效力的法律后果


与《九民纪要》相比,《民法典担保制度解释》进一步明确了未根据“公开披露+董事会或者股东大会决议”签署的担保合同效力及法律后果问题,与《民法典》前上市公司未公告披露的担保适用担保合同无效,担保人根据具体情况承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一或者三分之一的赔偿责任的法律后果不同,《民法典担保制度解释》明确上市公司未公告披露的,担保合同对上市公司不发生效力,上市公司无需承担任何担保责任或赔偿责任。上述规定实质体现出法律法规对上市公司与非上市公司的区别对待,是以根治境内上市公司违规违法担保为目的的强制性规定。


5.上市公司公开披露的具体要求


实践中,上市公司对外提供担保的公开披露类型分为两种:一种为单项担保公告,另一种为集中担保公告。前者公告内容中包括相对详细的担保事项、被担保人、担保金额等,而后者通常仅包括年度担保额度、被担保人等,不明确具体的担保事项内容,又被称作概括性担保。


《担保制度理解与适用》一书明确了有效公告需具备的必要内容:“(1)该担保事项是否已经董事会或者股东大会决议通过的信息;(2)被担保人也就是主债务人是谁;(3)为主债务人担保的金额是多少。”据此,上市公司提供担保并进行公开披露的,债权人至少应对公告是否包括决议事项、主债务人名称、担保金额进行审核。审慎起见,建议债权人进一步审查公告内容中是否明确具体的担保事项包括交易情况、债权人信息等,以更大程度保障债权人的合法权益。


四、结语


上市公司违规担保问题是资本市场的“顽疾”和“毒瘤”,多年来屡禁不止,严重影响我国证券市场的健康发展。为解决这一问题,《民法典担保制度解释》一方面明确了未公告披露的担保合同对上市公司不发生效力,上市公司无需承担任何担保责任或赔偿责任,以根治上市公司违规担保问题;另一方面,应认为《民法典担保制度解释》不具有溯及力,保护当事人的合理预期,实现债权人与担保人的利益平衡。


为保护广大中小投资者的利益及上市公司债权人的合法权益,推动《民法典担保制度解释》的广泛理解与正确适用,我们对《民法典担保制度解释》第九条作出分析如上,供探讨。