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技术向善与市场趋利的平衡—互联网反不正当竞争系列新规解读

作者:吴卫明 赵天骄 2021-09-083413
[摘要]2021年8月17日。市场监管管理总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》。

2021年8月17日。市场监管管理总局发布了《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》(以下简称“《规定》”)。


这是继2019年公布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》(“以下简称《指导意见》”)、《网络交易监督管理办法》正式发布后,监管部门针对网络不正当竞争再次发布的监管规则。


同期,最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》(以下简称“《解释》”)也于8月19日发布并公开征求意见。国家网信办又于8月27日发布了《互联网信息服务算法推荐管理规定(征求意见稿)》。由此可见,针对互联网平台的不正当竞争行为规制,成为近期监管与司法机关重点关注的问题之一。本文主要围绕两部征求意见稿及《反不正当竞争法》(以下简称“《反法》”)规定进行对比解读,并尝试结合相关法规、指引、典型案例,对互联网领域若干不正当竞争行为的规制路径进行探讨分析。


一、《规定》及《解释》整体框架及法律适用


《反法》新修订版中新增第12条“互联网”专条,采用了“原则+列举+兜底”的立法模式,保持谦抑特性的同时尽量扩展适用范围。但由于实践中互联网不正当竞争案件的隐蔽性、多样性和新颖性等特点,各地司法实践中陆续出现适用困难,认定标准难以统一的困扰,引发社会各界广泛讨论。


在此背景下,《规定》对《反法》下所涉及的互联领域不正当竞争行为采用了细化列举及分类规制的思路,具体可分为“网络竞争行为一般规范”(第二章)及“利用技术手段实施不正当竞争行为”(第三章、第四章)两个部分。通过分析可以发现,前者对应《反法》下一般不正当竞争行为(第6条至第11条),而后者对应《反法》第12条“互联网专条”各项行为,具有较强的互联网“技术特色”,包括流量劫持、误导、欺骗、强迫及违背用户意愿、恶意不兼容等。特别值得关注的是,在《规定》第四章中明确将符合一定条件的恶意刷单、拦截、屏蔽、限制交易、非法抓取、使用数据、算法歧视等列入不正当竞争行为,并描述了其行为特征。此外,《规定》第22条还列举了构成其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行行为的判断因素。整体结构如下图所示:


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另外本次《规定》还创新性的引入第三方专业机构和专家观察员辅助调查取证制度(第26条、第27条),也体现了监管新趋势。


《解释》同样对《反法》的一般规定及“互联网专条”部分均有细化,侧重围绕《反法》规定的适用情形及具体行为认定要素,其中第1条至第3条对应《反法》总则一般规定(第2条),第4条至第21条对应《反法》一般不正当竞争行为,第22条至25条对应《反法》“互联网专条”(第12条)下经营者利用网络从事生产经营活动中的不正当竞争行为。《解释》特别在部分条款中对不应适用或不认定违反《反法》相关条款的情形进行了明确,避免反不正当竞争在实践中被滥用。


从法律适用来看:(i)首先,在《反法》及《规定》体系下,涉及原则性规定、“互联网专条”及“兜底条款”之间的选择适用问题;(ii)其次,根据经营者的主体身份、市场地位、经营行为及技术手段的不同,在具体业务场景中除反不正当竞争外还可能涉及反垄断、网络交易、广告监管、数据安全、消费者权益保护、价格监管、知识产权等诸多领域法律法规规定及标准要求,例如《规定》第四章中明确列举的限制交易、非法抓取、使用数据、算法歧视等类型行为,需要结合事实情况具体展开分析;(iii)最后,在争议解决过程中,须根据《解释》规定的适用及认定标准并适当参考各地司法裁判典型案例;(iv)另外,还需关注各地地方性规定及近期的监管执法重点活动。


二、《规定》及《解释》各部分规定内容对比分析


1. “一般规定”部分


《反不正当竞争法》

《禁止网络不正当竞争行为规定
  (公开征求意见稿)》

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》

第二条 经营者在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。

  本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

  本法所称的经营者,是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

第二条 经营者通过互联网等信息网络(以下简称网络)从事生产经营活动,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律法规及本规定,遵守商业道德。 

经营者不得实施或者帮助实施网络不正当竞争行为,扰乱市场竞争秩序,影响市场公平交易,直接或间接损害其他经营者或者消费者的合法权益。

第一条 对于反不正当竞争法第二章等有关法律明确列举的行为,当事人主张适用反不正当竞争法第二条的,人民法院不予支持;对于反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举,但违反诚实信用原则和商业道德,并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为,人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条,但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的,人民法院依法不予支持。

第二条 与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体,人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。

第三条 反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”,是指特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范。人民法院应当结合案件具体情况,综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素,依法判断经营者是否违反商业道德。


不难发现,《解释》着重明确了实践中各界长期讨论的《反法》一般规定和“互联网专条”之间的适用关系,并对《反法》一般规定的适用情形做了限缩。


另外值得关注的是关于帮助行为法律定性及主体责任承担问题。《反法》中大部分规则的行为模式部分均为经营者不得直接实施某项行为,但实践中部分案例涉及帮助实施不正当竞争行为的法规适用及责任界定问题,如腾讯公司诉祈福公司组织刷量不正当竞争纠纷案中,被告祈福公司辩称其作为网络服务商仅为任务发布者提供网上交易平台,不直接参与用户的任何交易因此并未实施虚假宣传的不正当竞争行为。但法院认定被告祈福公司运营的“蚂蚁平台”为此类活动提供机会、场所并撮合交易,并通过收取服务费、手续费实现盈利,故法院认定违反了《反法》第8条第2款之规定,属于帮助他人进行虚假宣传的不正当竞争行为。


经过对比可以发现本次《规定》在“一般规定”部分专门制定了关于帮助实施网络不正当竞争行为的法律规制,与上述案件裁判精神相符并扩大了适用范围。另外关于混淆行为,《规定》第7条第2款规定“提供网络服务的经营者不得帮助其他经营者实施前款规定的混淆行为。”相对应的,《解释》第14条规定故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等便利条件,帮助他人实施混淆行为的,可以依据民法典第1169第1款认定为教唆、帮助他人实施侵权行为,应当与行为人承担连带责任。作为参考性指引文件,《浙江省平台指引》第11条则将“怂恿或者通过提供技术支持等方式帮助平台用户搬运其他平台数据、音视频内容等行为”列入“具有鲜明平台企业特性的竞争违法行为”,也可视为对于《规定》中帮助行为原则性规定的扩充。


显然,在新规下适用《反法》规定要求互联网平台经营者承担相应责任的路径愈加明晰了,但对于尚未被明确列举的其他通过技术手段提供的“帮助行为”,个案中平台经营者的行为定性与责任承担仍需结合“避风港原则”与“红旗原则”综合分析判断。


2. “互联网专条”之明确列举行为部分


《反不正当竞争法》

《禁止网络不正当竞争行为规定
  (公开征求意见稿)》

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。

 

经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

第十三条 经营者不得利用数据、算法等技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施流量劫持、干扰、恶意不兼容等行为,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行。


 (一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

第十四条 未经其他经营者同意,经营者不得在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中,实施下列插入链接或者强制进行目标跳转等流量劫持行为:

(一)在其他经营者合法提供的网络产品或者服务中,插入跳转链接、嵌入自己的产品或者服务链接

(二)利用关键词联想等功能,设置指向自身产品或者服务的链接,欺骗或者误导用户点击

(三)其他通过技术手段进行流量劫持的行为。

第二十二条   未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转,人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。

仅插入链接,目标跳转由用户主动触发的,人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素,认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定

 (二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

第十五条 经营者不得利用技术手段,实施下列干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为:

  (一)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载、放弃使用其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

  (二)违背用户意愿下载、安装、运行应用程序,损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行;

  (三)对非基本功能的应用程序不提供卸载功能或者对应用程序卸载设置障碍,损害消费者合法权益或者影响其他经营者合法提供的设备、功能或者其他程序正常运行;

  (四)无正当理由,对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施屏蔽、拦截、修改、关闭、卸载,妨碍其下载、安装、运行、升级、转发、传播等;

  (五)调整其他经营者的网络产品或者服务在搜索结果中的自然排序位置,并实施恶意锁定。

  (六)其他妨碍、干扰其他经营者合法提供的网络产品或者服务的行为。  

第二十三条 经营者事前未明确提示并经用户同意,以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式,恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务,人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

第十六条 经营者不得利用技术手段,恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。

认定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容,应当综合考虑以下因素

  (一)不兼容行为的主观意图;

  (二)不兼容行为实施的对象范围;

  (三)不兼容行为实施对市场竞争秩序的影响;

  (四)不兼容行为对其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的影响;

  (五)不兼容行为对消费者合法权益以及社会福利的影响;

  (六)不兼容行为是否符合诚信原则、商业道德、特定行业惯例、从业规范、自律公约等;

  (七)不兼容行为是否具有正当理由。 

第二十四条   经营者实施的不兼容行为同时符合下列条件的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第三项规定的“恶意不兼容”:

(一)针对其他特定经营者实施不兼容;

(二)妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务;

(三)其他经营者不能通过与第三方合作等方式,消除不兼容行为产生的影响;

四)缺乏合理理由。

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第十七条 经营者不得直接、组织或者通过第三方,在短期内与竞争对手发生高频次交易或者给予好评等,触发平台的反刷单惩罚机制,减少该竞争对手的交易机会。 


第十八条   经营者不得针对特定信息服务提供商,拦截、屏蔽其信息内容及页面,频繁弹出的对用户造成干扰的信息以及不提供关闭方式的漂浮、视窗等信息除外。 


第十九条 经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择、限流、屏蔽、商品下架等方式,减少其他经营者之间的交易机会,实施“二选一”行为,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平竞争秩序。

经营者不得利用技术手段,通过限制交易对象、限制销售区域或时间、限制参与促销等方式,影响其他经营者的经营选择,实施“二选一”行为,妨碍、破坏具有依赖关系的交易相对方合法提供的网络产品或者服务的正常运行,扰乱市场公平交易秩序。


第二十条   经营者不得利用技术手段,非法抓取、使用其他经营者的数据,并对其他经营者合法提供的网络产品或者服务的主要内容或者部分内容构成实质性替代,或者不合理增加其他经营者的运营成本,减损其他经营者用户数据的安全性,妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。 

第二十六条   经营者违背诚实信用原则和商业道德,擅自使用其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据,并足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或服务,损害公平竞争的市场秩序的,人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定。

经营者征得用户同意,合法、适度使用其他经营者控制的数据,且无证据证明使用行为可能损害公平竞争的市场秩序和消费者合法权益,控制该数据的经营者主张属于反不正当竞争法第十二条第二款第四项规定的行为的,人民法院一般不予支持。

第二十一条 经营者不得利用数据、算法等技术手段,通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式,对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息,侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等,扰乱市场公平交易秩序。

交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等。


本次《规定》与《解释》对《反法》“互联网专条”进行细化的部分中,关于限制交易、非法抓取、使用数据、算法歧视等内容的规定大量涉及其他相关法规已有规定。现举例分析如下:


(1)非法抓取、使用数据行为


从以上对比可以看出,《规定》第20条及《解释》第26条分别从不同角度对《反法》第12条第4款进行了细化,都涉及因使用其他经营者数据构成的不正当竞争行为,但描述方式和构成要件并不完全相同。如:(i)《规定》第20条所保护的客体是其他经营者的所有数据,而《解释》第26条仅限定为其他经营者征得用户同意、依法收集且具有商业价值的数据;(ii)《规定》第20条的行为模式以违法性为前提,而《解释》第26条包括了违背诚实信用原则和商业道德的情形;(iii)《解释》第26条还规定了合法、适度使用其他经营者数据的豁免情形。


在此类型案件中应注意根据事实选择适用,如大众点评网数据信息不正当竞争纠纷案中,法院认定所涉的搜索引擎抓取涉案信息虽未违反robots协议,但仍应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德,合理控制来源于第三方网站信息的使用范围和方式。未经许可大量完整使用点评信息达到实质替代程度的行为明显造成对同业竞争者的损害,同时具有不正当性,构成不正当竞争。本案裁判原则已体现在现《解释》第26条中,但因未违反robots协议难以认定为非法抓取则无法直接适用《规定》第20条。


如参考《深圳经济特区数据条例》第68条规定,市场主体应当遵守公平竞争原则,不得实施下列侵害其他市场主体合法权益的行为:(一)使用非法手段获取其他市场主体的数据;(二)利用非法收集的其他市场主体数据提供替代性产品或者服务;(三)法律、法规规定禁止的其他行为,其同样以合法处理作为对数据产品和服务进行使用、收益和处分的前提,但并未直接将诚实信用原则和商业道德等评估要素列明。


(2)价格歧视(即“大数据杀熟”)行为


《规定》第21条涉及价格歧视行为(关于价格歧视的分析详见本所《大数据杀熟的法律规制》),但使用了“交易信息”一词。《解释》在此并未有相应细化。《个人信息保护法》、《电子商务法》及《价格法》对此均有涉及,近期公布的《互联网信息服务算法推荐管理规定(征求意见稿)》(以下简称“《算法推荐规定》”)、《浙江省平台指引》对此也有相关规定,整理如下表:


《个人信息保护法》

(2021年11月01日起生效)

《电子商务法》

《价格法》

《禁止网络不正当竞争行为规定(公开征求意见稿)》

互联网信息服务算法推荐管理规定

(征求意见稿)

《浙江省平台企业竞争合规指引》(2021)

第二十四条 个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策,应当保证决策的透明度和结果公平、公正,不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。

通过自动化决策方式向个人进行信息推送、商业营销,应当同时提供不针对其个人特征的选项,或者向个人提供便捷的拒绝方式。

通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定,个人有权要求个人信息处理者予以说明,并有权拒绝个人信息处理者仅通过自动化决策的方式作出决定。

第十八条 电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益。

第十四条 经营者不得有下列不正当价格行为:

……

(五)提供相同商品或者服务,对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视

……

 

 

第二十一条 经营者不得利用数据、算法等技术手段,通过收集、分析交易相对方的交易信息、浏览内容及次数、交易时使用的终端设备的品牌及价值等方式,对交易条件相同的交易相对方不合理地提供不同的交易信息,侵害交易相对方的知情权、选择权、公平交易权等,扰乱市场公平交易秩序

交易信息包括交易历史、支付意愿、消费习惯、个体偏好、支付能力、依赖程度、信用状况等。

第十条 算法推荐服务提供者应当加强用户模型用户标签管理,完善记入用户模型的兴趣点规则,不得将违法和不良信息关键词记入用户兴趣点或者作为用户标签并据以推送信息内容,不得设置歧视性或者偏见性用户标签。

第十五条 算法推荐服务提供者应当向用户提供不针对其个人特征的选项,或者向用户提供便捷的关闭算法推荐服务的选项。用户选择关闭算法推荐服务的,算法推荐服务提供者应当立即停止提供相关服务。

算法推荐服务提供者应当向用户提供选择、修改或者删除用于算法推荐服务的用户标签的功能。

用户认为算法推荐服务提供者应用算法对其权益造成重大影响的,有权要求算法推荐服务提供者予以说明并采取相应改进或者补救措施

第十八条 算法推荐服务提供者向消费者销售商品或者提供服务的,应当保护消费者合法权益,不得根据消费者的偏好、交易习惯等特征,利用算法在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇等违法行为

第十二条 具有平台企业特性的高风险敏感行为

平台企业在经营活动过程中要注意下列具有鲜明平台企业特性的高风险敏感行为:

……

(八)基于大数据和算法,根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等,实行差异性交易价格或者其他交易条件;

(十一)在电子设备预装软件或应用软件分发中,对交易条件相同的交易相对人进行差别待遇;

(十二)在开放数据和服务接口时,对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇;

(十三)在搜索流量分配中对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇;

……

竞争执法机构高度关注平台企业上述高风险敏感行为。


通过对比可以发现上述法规对于此类行为的不同规制方式。《价格法》第14条第5项仅针对价格歧视行为,《电商法》第18条主要针对商品或者服务搜索结果,而《个保法》第24条侧重从自动化决策的角度,禁止“交易价格等交易条件”的不合理差别待遇,同时对通过自动化决策作出的信息推送、商业营销、对个人权益有重大影响的决定进行了规制。


《规定》第21条则着眼交易信息,规定不得不合理地提供不同的交易信息。《规定》第21条第1款中有两次出现交易信息,分别是“输入信息”和“输出信息”,第2款交易信息所包括的范围应主要针对“输入信息”,而作为“输出信息”的交易信息则未明确定义,根据常理分析应包括但不限于交易价格。另外该条款所保护的主体为交易相对方,并不仅限于消费者或个人。《算法推荐规定》则针对算法推荐技术的各类应用,从主体责任、内容管理、标签管理、反不正当竞争、分类分级、算法备案、违法责任等多个维度进行了规定,其中第10条禁止歧视性或偏见性标签,第15条规定用户享有“拒绝权”、“修改权”和要求说明、改进或采取补救措施的权利。其规制范围显然已不仅限于价格歧视,甚至不仅限于前台展示信息,而且包括了后台算法层面的规制。


如参考《浙江省平台指引》第12条,则除了“差异性交易价格或者其他交易条件”外,还从“电子设备预装软件或应用软件分发中”、“开放数据和服务接口时”、“搜索流量分配中”对交易条件相同的交易相对人进行差别待遇的维度进行了规制。虽然《浙江省平台指引》非强制性法律文件,也仅规定“上述行为属竞争执法机构高度关注的高风险敏感行为”,未直接明确其违法性,适用主体也仅为平台企业,但《规定》第21条所使用的交易信息与《浙江省平台指引》第12条所列软件分发、数据接口、搜索流量等要素的逻辑关系仍然值得探究。


关于价格歧视及算法歧视的规定目前已经散见于多部法规及规范性文件中,在规则愈加明晰的同时,应着力避免过度立法、重复规定和逻辑不自洽问题。


3.“互联网专条”之“兜底条款”判断因素部分


《反不正当竞争法》

《禁止网络不正当竞争行为规定
  (公开征求意见稿)》

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。

 

经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

 

……

 

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第二十二条 经营者不得利用技术手段,实施其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

判断是否造成妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行,可以综合考虑下列因素:

(一)是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务无法正常使用;

(二)是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务无法正常下载、安装或者卸载;

(三)是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务成本不合理增加;

(四)是否导致其他经营者合法提供的网络产品或者服务的用户或者访问量不合理减少;

(五)是否导致消费者体验不合理下降或者其他利益遭受不合理损失;

(六)行为实施的次数、持续时间的长度;

(七)行为影响的地域范围、时间范围等;

(八)其他因素。

第二十五条 经营者利用网络从事生产经营活动,同时符合下列条件的,人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定:

(一)利用网络技术手段实施;

(二)违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行;

(三)有悖诚实信用原则和商业道德;

(四)扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益;

(五)缺乏合理理由。


本次《规定》及《解释》的制定目的之一就是解决《反法》一般规定和互联网专条的适用问题,因此对若干典型互联网领域不正当竞争类型做了明确列举,但由于技术手段和商业模式的快速迭代,立法永远无法穷尽所有情形,因此《规定》及《解释》均规定了除明确列举行为外构成其他不正当竞争行为的判断因素作为“兜底条款”,区别在于《规定》第22条所列举的判断因素为“可综合考虑”,而《解释》下的多个要素则须“同时符合”。规章和司法解释虽功能不同,但其内部逻辑自洽对个案裁判的影响不言自明。随着技术手段和商业模式的不断发展进步将出现更多未明确列举的行为,“兜底性条款” 对于其行为定性和责任承担有重要影响,值得认真研讨。


除《反法》第2条一般规定及“互联网专条”中的明确列举行为和“兜底条款”外,本次《规定》及《解释》对于混淆行为、虚假及令人误解宣传、贿赂、商业诋毁行为等传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸行为亦有大量细化规定,本文暂不展开分析。


另外,如参考《浙江省平台指引》,其中一方面(第11条)在《反法》所明确列举的不正当竞争行为类型外进一步细化及扩充,例如“在提供网络服务、网上购物等经营活动中,为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率等商业目的,附带性地提供超出法律规定限度的物品、金钱或者其他经济上的利益行为”及“怂恿或者通过提供技术支持等方式帮助平台用户搬运其他平台数据、音视频内容等行为”,另一方面(第12条)罗列出若干高风险敏感行为,但未直接确定其违法性及具体依据,《浙江省平台指引》并不具有强制性,但在《规定》及《解释》正式实施后,实践中上述所列敏感行为的行为定性及具体责任也有待进一步明确。


三、思考与展望


本次《规定》及《解释》显然是结合《反法》新修订版规定,对互联网商业模式及技术特征、各地司法实践以及学者研究成果进行总结的基础上加以提炼概括形成的。《规定》及《解释》的制定均有利于保障法律适用的确定性并进而维护实体公正,也再一次明确传递出反不正当竞争领域综合监管、整体发力、重点解决的长期趋势。通过在互联网领域打击恶意竞争,规范市场秩序的方式正本清源,帮助互联网从业者不忘初心,着力于利用技术能力提供更加优质的产品和服务,进而为社会创造更多福祉。


不论采取何种规制路径,竞争法领域的市场监管活动的总体目标应当以维护健康的经营环境,保证公平的市场竞争为目的。对监管机构而言,仍然需要在维护市场竞争秩序与鼓励技术及商业创新之间取得平衡。相关法规、解释、指南及行业标准不断细化的过程中要注意保持各层级、各部门、各地规定的逻辑自洽,保证行为认定标准和责任承担方式的相对统一。对市场主体而言,在国家宏观政策方向明确,各层级立法、执法活动及裁判实践不断交替推进的大背景下,互联网企业在日常经营管理、监管应对和纠纷处置中,预期将面对多部法规的叠加适用以及法条竞合,需要从合规文化、管理组织、内部制度流程以及标准业务文本等多个层面建立符合所属行业合规管理要求的企业竞争法合规管理体系。对第三方专业机构而言,应积极研判监管趋势与商业模式,及时向市场提供标准化产品,充分发挥作用参与到互联网领域社会共治的进程中。