前言

在大多数商事合同纠纷案件中，当事人最关心的问题之一即是违约损害赔偿请求及其金额的认定。在国际仲裁跨法域的背景下，如何行之有效地主张违约损害赔偿金额并获得仲裁庭的支持，更与个案对应的行业、合同约定、法律适用（含程序及实体法律）、争议解决实操等息息相关。限于篇幅，本文旨在从更普适性的角度简述在国际仲裁中主张违约损害赔偿可注意的关键事项，并重点关注跨法域的影响及如何向仲裁庭有效举证的问题。

一、跨法域对于违约损害赔偿请求的影响

国际仲裁的一大特点就是跨法域性，具体体现在当事人/代理人/仲裁庭可能来自不同法域、案件可能涉及多法域的程序或实体法律等。而当前述跨法域因素在个案中较为明显时，当事人更应关注其对违约损害赔偿请求的影响，包括但不限于：

1. 合同实体法律对于违约损害赔偿的支持与限制

虽然不同法域就大部分自然正义问题的态度趋向于一致，但仍不排除就某些法律原则存在差异的可能。比如，就违约责任的认定，在我国内地法律体系下，即使合同没有明确约定，任何一方当事人均有可能基于诚信原则、不可抗力等法定原则主张违约责任的承担或豁免。然而，相同的情况若发生在一些合同实体法律为英美法的案件下，结果则可能大相径庭。

以英国法[1]为例，就平等主体之间的普通商事合同纠纷而言，不可抗力并非法定免责事由，除非合同下对不可抗力免责存在明确约定，否则当事人很难基于不可抗力主张免责。就诚信原则而言，其虽然在我国内地的民商法体系下属于一大基石性的原则，但英国法却至今未在合同法领域完全承认该原则，即使当事人在合同中约定诚信履约的条款，也可能因为约定过于泛泛等原因而得不到法院的支持。[2]

此外，部分法域针对特定损害赔偿也可能制定法定赔偿金额上限或不支持惩罚性赔偿条款（penalty clause）。此时，即使合同下约定了违约损害赔偿的计算方式，其仍旧可能因为超过法定赔偿金额上限或违约金比例约定过高被认定为惩罚性赔偿，由此导致相关赔偿请求无法得到部分或全部支持。

2. 不同法域对于风险代理费及第三方资助费用的态度

在国际仲裁中，常见当事人将争议解决的花销也作为违约损害赔偿请求金额的一部分，此类金额通常包括仲裁费、律师费、第三方资助（third-party funding）费用等，因此其数额也往往十分可观。

在请求此类金额，尤其是基于风险代理的律师费及第三方资助费用时，要特别关注不同法域对于此类费用的认可程度。针对此类费用，不同法域的规定也可能迥然不同——有些完全允许，有些完全禁止，有些则根据诉讼、国内仲裁、国际仲裁区分对待。[3]

3. 仲裁庭对于违约损害赔偿请求金额的自由裁量权

不论是机构仲裁还是临时仲裁（ad hoc arbitration），仲裁庭都是最终的裁判者，且针对违约损害赔偿请求金额往往有较大的自由裁量权。如前文所述，不同法域下与违约损害赔偿请求金额相关的法律原则可能相去甚远。若仲裁庭来自于不同法域（比如，各仲裁员之间、仲裁员与当事人、仲裁员与仲裁地、仲裁员与合同实体法之间存在跨法域情形），则关键问题在于：第一，如何向仲裁庭释明个案下违约损害赔偿所适用的法律原则；第二，如何就违约损害赔偿请求的具体金额提供充分的法律及事实依据。唯此，方能最大化成功主张违约损害赔偿金额。

二、如何向仲裁庭举证违约赔偿金额

如上文所述，如何在跨法域的背景下获得仲裁庭的支持，是国际仲裁中最大化成功主张违约损害赔偿金额的关键，就此可以关注以下几点：

1. 法律依据的举证

与我国内地诉讼仲裁不同的是，国际仲裁中的证据可分为两大类：事实证据（factual exhibit）及法律依据（legal authority）。[4]为了更好地举证相关法律规定，当事人往往需要提交详细的法律依据作为己方证据，包括但不限于法条、判例、法学著作及期刊文章等等。

当仲裁员的法域背景与案件适用法律不同时则要尤其注意对于相关法律的举证、最大可能向仲裁庭释明法律，并最大程度减少仲裁员自身法域背景下一些与个案适用法律相差较大之法律原则对于仲裁员审理个案产生的先入为主的负面影响。

2. 专家报告的使用

业内有评论认为我国内地民事诉讼法律体系下目前尚未发展出一般意义上的专家证人制度，而仅确立了“鉴定人”以及“专家辅助人”的作用地位。[5]并且，在我国内地司法实践中，鉴定意见的应用也往往局限于建设工程、股票证券等领域，而在一般的商事合同纠纷中并不多见。然而，专家证人（expert witness）在国际仲裁中却往往发挥着重要作用，其一般可分为法律专家、技术专家、定损专家、行业专家。

• 法律专家

在跨法域背景、所涉法律问题较为复杂的案件中较为常见，特别是当个案适用法律与仲裁员自身法域背景不同时，除了提交法律依据（legal authority）外，当事人（甚至仲裁庭）往往还会邀请相关法域的法律专家出具法律专家报告以释明法律。

• 技术专家

在一些设备纠纷、工程纠纷、产品质量纠纷等案件中更为多见，当事人（甚至仲裁庭）会邀请相关技术专家针对个案中的技术问题发表专业意见，由此确定违约责任、损害范围等。

• 定损专家（quantum expert）及行业专家（industry expert）

该两类专家更关注金额的计算，因此在很多大标的的国际仲裁案件中发挥着十分重要的作用。例如，违约造成的商誉损失、可得利益损失等是商事合同纠纷中当事人经常主张的损失类别。但是在我国内地争议解决实践中，当事人往往仅直接提交一个未经充分论证而估算的数字，却难以阐明具体的数据来源、模型依据与计算过程，而法院或仲裁庭也只能基于该数字酌情进行确认或调整，而且此类酌定也常常较为保守。

在重大国际仲裁案件中，为证明其所主张相关损失数额的客观性与合理性并获得仲裁庭的支持，当事人一般会聘用定损专家和/或行业专家就相关问题基于行业背景、行业数据、数学模型、参数选择等发表专家意见，以此更加有理有据地计算出最终的具体违约损害赔偿金额。

3. 专家意见的采信

与律师不同，专家并非一方当事人的代理人，而需要更加中立、客观地发表专家意见以协助仲裁庭公正审理案件。然而，正所谓“一千个人眼中就有一千个哈姆雷特”，不同专家对于同一个问题很可能存在不同的看法。

当专家之间发生分歧时，国际仲裁中一般运用专家联合报告（joint report）、仲裁庭指定的专家及开庭时对专家进行问询的方式来聚焦争议焦点，并最终由仲裁庭进行裁判，以采纳其认为可信度更加高的专家结论。

• 专家联合报告（joint report）

一般在开庭前由双方当事人各自聘用的专家基于其自身的专家报告或看法联合出具一份报告。通常来说，该报告中会列明双方专家意见一致及不同之处，并说明理由，以此协助仲裁庭聚焦争议焦点。

• 仲裁庭指定的专家

顾名思义是直接由仲裁庭指定一名专家，由此最大程度削弱任何一方对于专家的影响。

• 开庭时针对专家的问询

传统方式是英美法诉讼程序中常见的交叉盘问（cross-examination），即由一方律师在己方专家不在场的情况下对相对方的专家进行盘问。而专家会议（一般称为expert conferencing或hot tubbing）则是一种较为新兴的问询方式，是在双方专家均在场的情况下就相关问题同时发表意见、相互询问（因此也称为concurrent expert evidence）。

以上所有方式的最终目的都是为了聚焦专业问题的争议焦点，以协助仲裁庭判断、采纳其认为可信度更高的专家意见。

结语

总体而言，由于目前的国际仲裁实操仍旧很大程度上受英美法诉讼的影响，因此对于来自我国内地的商事主体而言，在参与国际仲裁时可能面临着截然不同的法域、争议解决实操带来的冲击。

然而，此类冲击也可能产生智慧碰撞后的璀璨火花——较之我国内地诉讼仲裁中违约损害赔偿保守酌定化的实操，国际仲裁中的主张路径无疑给我们提供了一条更好的量化金额的思路。

当然，在国际仲裁的舞台上，知己知彼、懂得规则还只是最基础的，如何进一步利用规则，甚至玩转规则、制定规则为己所用，是更值得我们不断思考并付诸于实践的。

[1] 此处及本文下特指英格兰及威尔士法。

[2] 历史上，英国法在合同领域对于适用诚信原则甚至可以说存在“敌意（hostility）”。即使在有所沿革的今日，英国法下针对诚信原则在合同领域的适用仍旧极具个案特征。英国法院一般基于不同合同类别（特征）、当事人约定的具体合同条款以个案分析通过明示约定或默示义务适用诚信原则的效力问题。相关案例众多，部分经典案例及近期的发展可参考：Courtney & Fairburn Ltd v Tolaini Bros (Hotels) Ltd [1975] 1 All ER 453，Phillips Petroleum Company UK Ltd v Enron Europe Ltd [1997] CLC 329，Walford v Miles [1992] 2 A.C. 128.，TSG Building Services Plc v South East Anglia Housing Ltd [2013] EWHC 1151，Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013] EWHC 111 (QBD)，Mid-Essex Hospital Services NHS Trust v. Compass Group UK and Ireland Ltd., [2013] EWCA Civ 200，Bates v Post Office Ltd (No. 3) [2019] EWHC 606 (QB)等。

[3] 更具体的分析可见国际商会（ICC）于2015年发布的“ICC REPORT ON DECISIONS AS TO COSTS IN INTERNATIONAL ARBITRATION”，参见：https://iccwbo.org/wp-content/uploads/sites/3/2015/12/Decisions-on-Costs-in-International-Arbitration.pdf。当然，不同法域就相关问题也存在立法更新，例如我国香港特区在2022年12月16日通过了《仲裁(与仲裁结果有关的收费架构)规则》（“Arbitration (Outcome Related Fee Structures for Arbitration) Rules”），在仲裁中有限允许风险代理费的安排，立法全文参见：https://www.elegislation.gov.hk/hk/cap609D!sc?INDEX_CS=N&xpid=ID_1668756054919_005 。

[4] 此种区分也常见于英美法法域下的诉讼程序。

[5] 参见：黄凯，《构建我国环境资源审判专家证人制度》，人民法院报，2015年5月8日。