2021年5月27日，国家发展和改革委员会（简称“国家发改委”）在其官方网站公布有关招投标法规咨询的答复意见（简称“答复意见”）。答复意见一经发布，便引起各级行政监督部门以及相关招标活动当事人等的广泛关注。

总体上而言，国家发改委公布的答复意见，有利于厘清招投标活动中相关争议问题，特别是有利于明确其依法制定的规章、规范性文件等规定的具体含义，有利于解决该等规定在具体适用过程中的理解争议，但同时可以发现亦有部分答复意见，不仅可能未能解决招投标实践中遇到的问题，反而可能引起更大争议，且部分答复意见是否具有法定的解释权限，也可能存在疑义。

为此，有必要结合相关法律法规之规定，对答复意见予以逐一解读，以为澄清疑问、避免更大争议提供若干参考。解读中如有任何不当之处，热诚欢迎批评指正。

一、答复意见的发布情况之疑问

在本文发出之前的诸多媒体报道中，答复意见共16条（也有一版本是17条），其中刊载于国家发改委官方网站“招投标和公共资源交易”专题栏目之“招投标法规咨询选登”的列表中的意见为12条（见图1，存在多个版本），刊载时间主要为2021年5月27日。然而，在2021年6月20日以及2021年7月9日登陆前述专题栏目进行查询时，答复意见仅剩10条（见下图2）。对比前述12条答复意见后发现，部分答复意见的标题及其内容均存在被予以修改的情形。此外，截至2021年7月9日，在国家发改委官方网站之“互动交流”专题栏目之“留言选登”中，也有4条有关招投标咨询的答复意见，即分别为“城镇燃气市政天然气管道是否需要招标？”“工程总承包招标咨询”“400万元以下建设工程类是否可以直接发包？”“关于必须招标的工程项目范围界定”，前述咨询主要系针对国家发改委发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令，简称“16号令”）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号，简称“843号文”）以及《进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号，简称“770号文”）而提出，其咨询内容及其答复意见均较为浅显易懂，因而不在本文的讨论范围内。

对于上述10条答复意见之外的其他6条答复意见，因已经不在国家发改委官方网站刊载，似乎可以视为国家发改委已经撤回其相应的答复意见，且对国家发改委有关招投标法规咨询的答复意见进行解读的依据，应当以仍然刊载在国家发改委官方网站的前述10条答复意见为准，应无疑义。对于剩余其他6条答复意见，其虽然已经未在国家发改委官方网站刊载，但其涉及问题仍然在招投标实践中具有典型性，对其进行解读仍然具有意义。为此，本文将对此分别逐一进行解读。

（图1-第1个版本）

（图1-第2个版本）

（图2）

二、对仍然刊载的10条答复意见的解读

（一）关于对工程总承包项目招标规模标准相关咨询的答复

请问如何判断工程总承包项目是否属于依法必须进行招标的范围？

答复：《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，对于《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）第二条至第四条规定范围内的项目，发包人依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包发包的，总承包中施工、货物、服务等各部分的估算价中，只要有一项达到16号令第五条规定相应标准，即施工部分估算价达到400万元以上，或者货物部分达到200万元以上，或者服务部分达到100万元以上，则应当招标。

解读：现行有效的有关工程建设项目强制招标的规定，主要是以施工、货物、服务分别单独实施为基础，工程总承包项目是否属于强制招标项目的范围，因此亦系以其组成部分是否属于强制招标项目的范围作为认定依据。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第八条对此明确规定：“建设单位依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”

（二）关于对《必须招标的工程项目规定》中“国有企业”及“占控股或者主导地位”相关咨询的答复

问题一：《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令，以下简称“16号令”）第二条中“使用国有企业事业单位资金”，其中的“国有企业”仅指国有全资企业还是也包括国有控股企业？

问题二：16号令第二条中“占控股或者主导地位”应如何理解？

答复：关于问题一，“使用国有企业事业单位资金”中的“国有企业”也包括国有控股企业。

关于问题二，《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规〔2020〕770号）规定，16号令第二条第（二）项中“占控股或者主导地位”，参照《公司法》第二百一十六条关于控股股东和实际控制人的理解执行，即“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”；国有企业事业单位通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配项目建设的，也属于占控股或者主导地位。

解读：有关“占控股或者主导地位”的理解，在770号文中已经明确规定，且770号文系国家发改委对其依据《招标投标法》第三条、《招标投标法实施条例》第三条的规定而制定的16号令、843号文作出的具体解释，依法属于有权解释。上述答复意见与原公布的答复意见相比有所修改，即不再就咨询的个案直接发表意见，但两者的答复意见并无实质性区别，可直接根据上述答复意见予以理解即可。

（三）关于对《必须招标的工程项目规定》中“合同估算价”相关咨询的答复

《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）规定，勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须招标。此处的“合同估算价”应如何理解？

答复：《必须招标的工程项目规定》（国家发展改革委2018年第16号令）中的“合同估算价”，指的是采购人根据初步设计概算、有关计价规定和市场价格水平等因素合理估算的项目合同金额。没有计价规定情况下，采购人可以根据初步设计概算的工程量，按照市场价格水平合理估算项目合同金额；必要时，采购人可以通过市场询价方式来合理估算项目合同金额。

解读：上述答复意见与原公布的答复意见相比有所修改，即上述答复意见增加“必要时，采购人可以通过市场询价方式来合理估算项目合同金额”。传统模式下，所有的定额体系均是基于设计、施工、采购三者分离的基础上进行确定，在工程总承包模式下难以直接适用现有的定额体系。工程总承包项目的合同估算价确定时，因尚无可直接适用的工程计价规定，因此可以通过上述答复意见所述的方式进行。

（四）关于对《招标投标法实施条例》第七十条相关咨询的答复

《招标投标法实施条例》第七十条规定，依法必须进行招标的项目的招标人不按照规定组建评标委员会，或者确定、更换评标委员会成员违反招标投标法和本条例规定的，由有关行政监督部门责令改正。该条款中的“规定”，除法律、法规的规定以外，是否包括规范性文件、招标文件的规定？

答复：《招标投标法实施条例》第七十条中的“规定”指的是对依法组建评标委员会的法定要求，主要包括《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及《评标委员会和评标方法暂行规定》等部门规章、行政规范性文件，不包括招标文件。

解读：上述答复意见存在争议。一方面，根据《招标投标法实施条例》的规定，似乎可以得出上述答复意见所述“规定”不包括招标文件的结论。《招标投标法实施条例》第四十六条第一款、第二款、第三款规定：“除招标投标法第三十七条第三款规定的特殊招标项目外，依法必须进行招标的项目，其评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员。依法必须进行招标的项目的招标人非因招标投标法和本条例规定的事由，不得更换依法确定的评标委员会成员。更换评标委员会的专家成员应当依照前款规定进行”。从该规定来看，招标方式的确定，已经有法定的具体要求，且评标委员会专家成员系“依法确定”，“非因招标投标法和本条例规定的事由”不得更换。因此，似乎可认为组建评标委员会的“规定”之依据，仅限于相关法律法规以及规范性文件之范围，不包括招标文件。但是，另一方面，上述答复意见系对“规定”本身的具体含义作出的解释，属于立法解释，涉嫌超越职权。《招标投标法实施条例》系行政法规，依据《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（1993年3月3日）、《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发〔1999〕43号）作出的规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释。然而，在前述通知发布之后自2018年5月1日起施行且效力等级明显更高的《行政法规制定程序条例》第三十一条规定：“行政法规有下列情形之一的，由国务院解释：（一）行政法规的规定需要进一步明确具体含义的；（二）行政法规制定后出现新的情况，需要明确适用行政法规依据的。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”第三十三条规定：“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。”由此可见，国家发改委的上述答复意见系对《招标投标法实施条例》第十七条规定的“规定”之具体含义作出的解释，本质上属于立法解释，依据《行政法规制定程序条例》，该等立法解释可能存在超越职权的情形。同时，将招标文件排除在组建评标委员会的“规定”依据之外，将导致无法对招标人组建评标委员会的行为进行充分有效的监督。《招标投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。”《评标委员会和评标方法暂行规定》第九条、第十条对此作出更为具体的规定。尽管如此，前述规定所述评标委员会的成员人数、专家占比、抽取或者确定方式等，仍然需要由招标人在招标文件中规定，并因此成为组建评标委员会的依据。如果对招标文件就组建评标委员会的规定具有的效力予以排除，将造成对违反招标文件规定组建的评标委员会的违法行为进行监督时缺乏依据。如招标文件规定成员人数应当为9人，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的四分之三，但组建的评标委员会成员人数仅为7人，且不符合前述比例要求，在该等情况下，如排除招标文件具有的规定效力，将明显造成招标人的该等违法行为因不存在违反“规定”而无法监督。

（五）关于对《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》相关咨询的答复

因住房城乡建设部取消园林绿化资质后，规定不得以任何方式强制要求将城市园林绿化企业资质或市政公用工程施工总承包等资质作为承包园林绿化工程施工业务的条件。对于园林绿化项目施工招标，招标人往往采用经营范围内含“园林绿化”对投标人进行要求。《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号）规定，招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据。对于园林绿化工程招标项目，应当如何对投标人的经营资质资格作出要求？

答复：《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号）规定，招标项目对投标人的资质资格有明确要求的，应当对其是否被准予行政许可，取得相关资质资格情况进行审查，不应以对营业执照经营范围的审查代替，或以营业执照经营范围明确记载行政许可批准件上的具体内容作为审查标准。对于不实行资质管理的行业，招标人可根据招标项目实际需要，从业绩等方面对投标人提出要求。

解读：《招标投标法实施条例》第三十二条规定：“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。”对投标人提出经营范围内包含“园林绿化”的要求，不利于贯彻实施“证照分离”的改革政策，不利于营造公平合理的营商环境，且即使潜在投标人或者投标人的经营范围内不包含“园林绿化”之内容的，但其已经取得的资质或者已经完成的类似工程业绩也可能或者可以体现其具有“园林绿化”的能力。经营范围内是否包含“园林绿化”，与潜在投标人或者投标人的能力不具有必然的联系，如提出该要求的，系以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

（六）关于对招投标过程中企业经营资质资格审查标准相关咨询的答复

《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号）规定，招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据，不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件，不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效。上述规定是否意味着没有医疗器械经营许可或备案的企业都可以经营二类、三类医疗器械？

答复：《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规〔2020〕727号，以下简称“727号文”）规定，招标项目对投标人经营资质资格有明确要求的，应当对其是否被准予行政许可、取得相关资质资格情况进行审查。根据727号文规定，并非没有医疗器械经营许可或备案的企业都可以经营二类、三类医疗器械。对于依法需取得行政许可或备案方能从事的特定行业，应当先取得相关许可或完成备案。

解读：上述答复已经被予以修改，但相关修改内容与上述内容没有实质区别，相关解读意见与对上述第（六）款答复的解读意见类似。是否可以经营二类、三类医疗器械，应当以其是否取得医疗器械经营许可或者备案为准。727号文规定本意，在于明确招标投标过程中企业经营资质资格的审查工作，应当以其是否被准予行政许可、取得相关资质资格等作为依据，而不应当以其经营范围载明的内容作为依据。

（七）关于对《工程建设项目施工招标投标办法》中“设计图纸”相关咨询的答复

《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委2003年第30号令，2013年修订）第八条第（四）项“有招标所需的设计图纸及技术资料”中的“设计图纸”应达到什么设计深度？

答复：《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条规定，编制初步设计文件，应当满足编制施工招标文件、主要设备材料订货和编制施工图设计文件的需要。编制施工图设计文件，应当满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要，并注明建设工程合理使用年限。《工程建设项目施工招标投标办法》（国家发展计划委员会等七部委2003年第30号令，2013年修订）对“设计图纸”的设计深度未作具体规定，招标人可根据项目所属行业的有关规定以及项目实际需要，采用初步设计文件或施工图设计文件进行招标。

解读：上述答复已经被予以修改，但相关修改内容与上述内容没有实质区别。从特点上看，是否应当采用初步设计文件或者施工图设计文件，应当根据有关规定和项目实际需要，即原则上至少应当采用初步设计文件，但如还有设备材料采购、非标准设备制作和施工的需要的，应当采用施工图设计文件。简言之，应当以满足招标需要为目的，以《建设工程勘察设计管理条例》第二十六条的规定为依据。

（八）关于对中标候选人公示相关咨询的答复

问题一：《招标公告和公示信息发布管理办法》（国家发展改革委2017年第10号令）第六条第一款第（三）项中“中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件”具体包括哪些文件？

问题二：中标候选人公示是否要求公开业绩合同复印件？

问题三：除了公布总分、排序、报价等基本内容，是否需要将评标委员会评分的每一小项的分数都予以公示？

答复：问题一：中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件具体包括哪些文件，要视具体招标项目要求而定，现行法律法规未作出统一规定。

问题二：《招标公告和公示信息发布管理办法》（国家发展改革委2017年第10号令）只要求公开中标候选人响应招标文件要求的资格能力条件，未要求公开证明业绩的合同复印件等文件。合同复印件是否涉及商业秘密，应根据《民法典》《反不正当竞争法》《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（工商行政管理局1995年第41号令）等法律法规进行具体认定。

问题三：关于是否需要公示评标委员会评分的每一小项的分数，国家层面没有统一规定，目前各地做法各不相同。招标人从提高招投标活动透明度、接受社会监督的角度出发自愿公开的，可以在中标候选人公示中公布相关内容，但评标委员会成员的名单应当保密。

解读：上述答复已经被予以修改，但相关修改内容与上述内容没有实质区别。上述答复，系国家发改委对其制定的规章作出的有权解释，有利于进一步明确相关规定的具体含义，有利于解决相关规定在具体适用过程中可能发生的理解争议。

（九）关于对中标候选人公示与中标结果公示相关咨询的答复

在招投标过程中，评标后，招标人发布中标候选人公示，公示结束后发布中标结果公示。请问中标候选人公示与中标结果公示有何区别？各有哪些法律效力？

答复：《招标投标法实施条例》第五十四条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复，作出答复前，应当暂停招标投标活动。

中标结果公示的性质为告知性公示，即向社会公布中标结果。中标候选人公示与中标结果公示均是为了更好地发挥社会监督作用。两者区别一是向社会公开相关信息的时间点不同，前者是在最终结果确定前，后者是最终结果确定后；二是中标候选人公示期间，投标人或者其他利害关系人可以依法提出异议，中标结果公示后则不能提出异议。

解读：中标结果公示且发出中标通知后，当事人拒不签订中标合同等违反招标文件规定要求的，承担的是违约责任之法律责任。反之，在中标结果公示前，当事人即使存在违反招标文件规定要求的，承担的是亦仅系缔约过失责任之法律责任。一般而言，缔约过失责任，轻于违约责任。在2019年12月3日国家发改委发布的《关于<中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）>公开征求意见的公告》中，《招标投标法》修订草案第三条第二款即明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”。

（十）关于对招标文件发售期相关咨询的答复

《招标投标法》规定，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于20日。《招标投标法实施条例》规定，资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。由于现在大都实行电子招投标，我们建议，从潜在投标人可以获取招标文件之日起到投标截止时间仍然要求不少于20日，但对招标文件获取时间不作限制，投标截止时间前潜在投标人都可以从电子交易平台获取招标文件。

答复：《招标投标法实施条例》第十六条规定招标文件发售期不得少于5日，是为了保证潜在投标人有足够的时间获取招标文件，以确保招标投标的竞争效果。因此，为了吸引更多的潜在投标人参与投标，招标人在确定资格预审文件或者招标文件发售期时，应当综合考虑节假日、文件发售地点、交通条件和潜在投标人的地域范围等情况，在招标公告中规定一个不少于5日的合理期限。国家鼓励招标人进一步延长招标文件的可获取时间，便利潜在投标人获取招标文件，提高招标竞争度。

解读：上述答复已经被予以修改，但相关修改内容与上述内容没有实质区别。为了更好理解上述答复，需要厘清编制并提交资格预审申请文件、投标文件的时间与资格预审文件、招标文件发售的时间。《招标投标法》第二十四条规定：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”《招标投标法实施条例》第十六条第一款规定：“招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日”。《招标投标法实施条例》第十七条规定：“招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日”。就依法必须进行招标的项目而言，编制并提交投标文件的时间，自招标文件发售日起至截标日止不少于20日，编制并提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不少于5日，且无论是否属于依法必须进行招标的项目而言，资格预审文件或者招标文件的发售期均不少于5日。同时，前述规定本身并不存在需要进一步明确其具体含义并进而需要进行解释等情形，上述答复不属于对前述规定进行的立法解释，应当属于对该规定在具体工作中的正常理解与适用。

三、对未再刊载的剩余6条答复意见的解读

（一）关于国有企业下属参股子公司能否参与该国有企业组织的招标的答复

国有企业下属参股子公司能否作为投标人公平参与国有企业组织的招投标工作？

答复：《招标投标法实施条例》第三十四条第一款规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标，构成本条第一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”，但如果招投标活动依法进行、程序规范，该“利害关系”并不影响其公正性的，就可以参加投标。

解读：一方面，《招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”前述第一款规定，系针对招标人与投标人之间的关系。前述第二款规定，针对是投标人之间的关系。上述答复意见针对的是前述第一款规定的情形。相比较而言，前述第一款规定较为原则，在适用上需要结合具体情形认定。就前述第二款规定的情形而言，如果国有企业下属参股子公司的法定代表人或者单位负责人与国有企业的法定代表人、单位负责人系为同一人的，或者两者之间存在控股、管理关系的，符合前述《招标投标法实施条例》第三十四条第二款规定的情形，不可以参加投标。如参加投标的，相关投标均无效。同时，国有企业虽然对下属子公司只是参股，但如有委派相关人员担任董事、财务、监事等高级管理人员职务，应当认定其与下属子公司存在管理关系，依法亦不可以参加投标。另一方面，上述《招标投标法实施条例》的第三十四条第一款的规定本身并不存在需要进一步明确其具体含义，并进而需要进行解释等情形，上述答复不属于对《招标投标法实施条例》的第三十四条第一款的规定进行的立法解释，应当属于相关行政主管部门对该规定在具体工作中的理解与适用。

（二）关于建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务是否属于依法必须招标项目范围的答复

根据国家发展改革委办公厅关于进一步做好《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》实施工作的通知（发改办法规〔2020〕770号）第一条第三款说：“对16号令第五条第一款第（三）项中没有明确列举规定的服务事项、843号文第二条中没有明确列举规定的项目，不得强制要求招标。”请问：建设工程中的施工图审查、造价咨询、第三方监测、监测等服务，如果该工程属财政全额投资且上述服务费均估算超过一百万元，业主单位是否可以选择不招标。

答复：《关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》（发改办法规﹝2020﹞770号）规定，没有法律、行政法规或国务院规定依据的，对16号令第五条第一款第（三）项没有明确列举规定的服务事项，不得强制要求招标。施工图审查、造价咨询、第三方检测服务不在列举规定之列，不属于必须招标的项目，但涉及政府采购的，按照政府采购法律法规规定执行。

解读：《招标投标法实施条例》第二条规定：“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。……；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”16号令、843号在表述前述服务时，仍然系表述为“勘察、设计、监理等服务的采购”“煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目”等。存在上述咨询问题的根源在于对于前述“等”字如何理解，即该“等”字是作为总结用语，仅指勘察、设计、监理服务，还是作为兜底用语，指包括勘察、设计、监理在内的服务。在2019年12月3日国家发展和改革委员会发布的《关于<中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）>公开征求意见的公告》中，虽然在修订草案中增加“造价”为强制招标项目的范围，但也同时对《招标投标法》第三条第一款的“等”字进行删除。因此，16号令、843号虽然也采用“等”字的表述方式，但其未明确规定的服务、未明确规定的项目，均不属于依法必须强制招标项目的范围。同时，咨询问题中的服务、项目涉及政府采购的，是否需要进行招标，需要具体根据各级与各地政府发布的有关集中采购等采购规定确定，但因其不属于工程建设项目，因而不属于《招标投标法》相关法律法规规定的依法必须进行招标的项目。就关系而言，政府采购中如果系工程建设项目通过招标方式采购的，适用《招标投标法》等相关法律法规规定；如果非工程建设项目通过招标方式采购的，适用《政府采购法》等有关招标投标的规定。

（三）关于招标代理服务费应由哪一方支付的答复

招标代理服务收费管理暂行办法20021980号文件在2016年1月1日31号发出的公文中以列入作废名单请问关于招标代理服务费应该由谁来支付支付标准依据哪条规定（作者按：本文有关咨询及其答复意见均为原文引用，即使有错别字亦同）？

答复：原《招标代理服务收费管理暂行办法》（计价格[2002]1980号）已被2016年1月1日发布的《关于废止部分规章和规范性文件的决定》（国家发展和改革委员会令第31号）废止，目前国家层面对招标代理服务费的支付主体未作强制性规定。招标代理服务费应由招标人、招标代理机构与投标人按照约定方式执行。

解读：招标代理服务费实行市场调节价，在未有新规定出台之前，可以参照原暂行办法规定的标准作为议价参考。

（四）关于与建筑物和构筑物新建改建扩建无关的1000万装修工程是否必须招标的答复

国有企项目与建筑物和构筑物新建、改建、扩建无关的单独的1000万装修工程，是不是必须招标项目。

答复：根据《招标投标法实施条例》第二条规定，招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等。据此，您所咨询的工程项目不属于《招标投标法》规定的依法必须招标项目。

解读：2015年8月3日国务院法制办公室在《对政府采购工程项目法律适用及申领施工许可证问题的答复》（国法秘财函﹝2015﹞736号）中认为：“按照招标投标法实施条例第二条的规定，建筑物和构筑物新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮属于依法必须进行招标的项目。据此，与建筑物和构筑物的新建、改建、扩建无关的单独的装修、拆除、修缮不属于依法必须进行招标的项目。”2020年6月16日财政部国库在《关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函》（财库便函﹝2020﹞385号）中亦认为：“根据《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例有关规定，工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。”从文义解释上看，《招标投标法》第三条规定的工程建设项目应当系能够体现工程建设过程且与新建、改建、扩建有关的项目。从现有规定以及司法实践上看，在施工总承包进行分包的场合中，限额以上项目即并非一概属于强制招标项目。从立法解释上看，国法秘财函﹝2015﹞736号文以及财库便函﹝2020﹞385号文的意见属于在职权范围内作出的解释，可以作为限额以上项目是否属于强制招标项目的认定依据。从立法本意上看，将部分限额以上项目排除在强制招标项目范围之外，符合《招标投标法》与《政府采购法》的衔接安排。从立法趋势上看，将部分限额以上项目排除在强制招标项目范围之外，符合“放管服”改革以及限缩强制招标范围的方向。

（五）关于《必须招标的工程项目规定》适用范围的答复

请问《必须招标的工程项目规定》第五条所称的“与工程建设有关的重要设备、材料等的采购”是否包括国有施工企业非甲供物资采购？国有施工企业承接的符合第二条至第四条的工程项目，由施工企业实施重要设备、材料采购的，是否必须招标？

答复：根据《招标投标法实施条例》第二十九条规定，招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）规定，除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。据此，国有工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包，但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。

解读：关于分包项目，即包括非甲供的货物分包以及工程、服务分包是否需要招标，目前我国法律、行政法规没有明确的强制性规定。《招标投标法》建立工程建设项目强制招标项目制度，主要针对工程建设单位发包工程。工程承包单位承揽工程后再作为招标人分包，不符合《工程建设项目施工招标投标办法》规定的‘工程施工招标人’和《建筑法》规定的‘建设单位’的条件，该办法也没有规定分包工程必须招标。进一步而言，分包项目金额即使达到限额以上的规模标准的，除非系以暂估价形式包括在施工总承包范围内的工程、货物、服务分包，否则不属于强制招标项目。司法实践中，亦通常认为在施工总承包进行分包时，分包项目并不属于强制招标项目。例如，湖北省高级人民法院在武汉地质勘察基础工程有限公司与福建中森建设有限公司湖北分公司等建设工程施工合同纠纷案即（2014）鄂民一初字第00015号民事判决书中明确认定：“工程总承包在涉及社会公共安全等情形时，应当按照《中华人民共和国招标投标法》的规定进行招投标。但工程分包法律并未明示必须经过招投标。由于工程总承包已经包含了分包部分，在工程总承包已设置招标投标制度的情况下，工程质量和经济效益等相关法益已得到保障，分包部分无须再次进行招投标”。再如，最高人民法院在西部中大建设集团股份有限公司与中国中铁股份有限公司建设工程分包合同纠纷案即（2018）最高法民终1108号民事裁定中，亦明确认定：“案涉分包合同没有超出总包合同的内容，不改变总承包人的责任，西部中大公司作为承包人对发包人桂和公司就案涉项目的工程质量负责，分包合同不经招投标签订，并不影响保障工程质量、维护公共利益的立法目的实现”，并明确认定“《中华人民共和国招标投标法》第八条规定：‘招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。’西部中大公司并非案涉项目的招标人，其与中国中铁公司的分包关系，并非立法本意主要针对的招标人与承包人的关系。”由此可见，在施工总承包进行分包时，即使分包的工程建设项目为限额以上项目的，亦并非一概属于强制招标项目，且在施工总承包进行分包的场合中，除非系以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包，否则分包项目即非属于强制招标项目。

（六）关于招标人及招标文件编制有关问题的答复

针对建设单位已经确定、项目已经批准的政府投资建设工程招标，请问：1、招标人是仅指项目建设单位，是否还同时包括管理该建设单的地方政府？2、地方政府或有关部门部门能否在不与国家或国务院行业主管部门已发布的标准招标文件相抵触的前提下，再制定更加细化的招标文件文本或评标标准和方法，要求政府投资建设工程的招标人应当使用？

答复：问题一：《招标投标法》第八条规定，招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。

问题二：地方政府在不与国家或国务院行业主管部门已发布的标准招标文件相抵触的前提下，可以为本地区政府投资建设工程的招标人制定更加细化的标准文件文本，但不得非法干涉招标投标活动，不得以此种方式不合理限制招标人自主权。

解读：关于问题一，招标人仅指建设单位，且系由建设单位作为发包人与中标人签订中标合同。依据合同相对性原则，管理该建设单位的地方政府因并非中标合同的一方当事人，其无法直接根据中标合同的相关约定行使权利，也无须直接根据中标合同的相关约定承担义务。

关于问题二，2020年10月19日，《国家发展改革委办公厅关于进一步做好<必须招标的工程项目规定>和<必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定>实施工作的通知》第三条已经明确规定：“严格执行依法必须招标制度。各地方应当严格执行16号令和843号文规定的范围和规模标准，不得另行制定必须进行招标的范围和规模标准，也不得作出与16号令、843号文和本通知相抵触的规定，持续深化招标投标领域‘放管服’改革，努力营造良好市场环境。”