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辩方能否启动鉴定程序?

作者:方亮、许艳冰 2018-01-112532
[摘要]依据我国现行刑事诉讼法的规定,刑事鉴定的启动权被完全垄断在国家职权机关手中,在不同诉讼阶段分别由不同的机关(公安机关、检察院或法院)来启动开展,而辩方作为天平的一端,只能享有申请相应机关启动鉴定的权利,没有启动刑事鉴定的决定权。因此,辩方要想自行委托鉴定可以说是“难于上青天”,于法无据。

前言


依据我国现行刑事诉讼法的规定,刑事鉴定的启动权被完全垄断在国家职权机关手中,在不同诉讼阶段分别由不同的机关(公安机关、检察院或法院)来启动开展,而辩方作为天平的一端,只能享有申请相应机关启动鉴定的权利,没有启动刑事鉴定的决定权。因此,辩方要想自行委托鉴定可以说是“难于上青天”,于法无据。但是,在鉴定过程中完全排除辩方的声音,不赋予辩方取证的权利实际上是不利于发现案件的事实真相,也不利于贯彻和实现控辩平等原则。笔者认为,在实践中,为了维护犯罪嫌疑人的合法权益,厘清案件事实,辩方仍可以尝试单独启动刑事鉴定程序,虽最终获取的鉴定意见因无权启动而通常会被法院认定为无证据能力不予采纳,但在一定程度上仍可以影响法官的内心确信,达到不俗的辩护效果。下面,笔者试举自己经办过的两例案件以说明鉴定意见作为辩方证据提交的问题。


一、某融资租赁公司非吸案


2015年4月,因某融资租赁公司涉嫌非吸3500万元,其公司实际控制人刘某某被刑事拘留。笔者在会见当事人和梳理案情后发现,刘某某对绝大部分非吸金额并不知情,公司的账号被其CEO通过一封《信息变更确认函》更改,只要对函件的公章进行司法鉴定,就可以发现该公章系由公司CEO自行伪造的,因此刘某某对该部分非吸金额不应承担相应的责任。据此,公司向案件侦查单位深圳市某经侦部门提出申请,要求对报案人所提供的文件《信息变更确认函》中公章的真伪进行鉴定。侦查机关对此出具了《情况说明》,其认为司法鉴定文件检验需要检材的原件进行比对,因此关于印章的鉴定一直无法开展。在案件移送到检察院、法院,辩护人均向公诉人、法官书面提出鉴定的申请,均未得到启动鉴定的回复。

事关刘某某罪与非罪的界限,无奈之下,辩护人决定自行启动公章鉴定程序——将公司的公章原件和控方证据清单中《信息变更确认函》的PDF扫描件(红章)提交广东某司法鉴定所,该鉴定机构作出了检材上公章和公司公章不一致的结论。在开庭中,笔者将此份鉴定报告作为辩方证据提交并当庭质证。一审判决出来后证明,虽然法官对辩方提起司法鉴定程序的合法性不予确认,但是对于鉴定意见的结论仍持肯定态度。最终,刘某某作为单位犯罪负责人被认定非吸的金额仅为一百余万元,法定刑减轻一档。本案之所以能最终取得这样的判决结果,关键一步就是这份鉴定报告。


二、林某某非法经营二审案


林某某是某玩具批发市场的一个小老板,经营一家小商铺并代理销售杭州天堂伞。2011年4月,深圳市公安局联合中国人民银行深圳市中心支行在全市范围内开展了打击银行卡犯罪专项行动查获11个窝点,其中在林某某处查获11台pos机,初步认定的刷卡套现金额为900多万。根据现有的司法解释,刷卡套现500万以上可能判处五年以上有期徒刑。本案经法院一审判决,认定其刷卡金额为900万元,判处有期徒刑5年。

笔者在二审介入案件之后得知,林某某这900多万的确有一小部分是没有真实金额的套现,但是大部分是其出售天堂伞的金额,即存在着真实交易。如何能让这个真实交易成为法官眼中的客观事实,我们想到了根据辩方提及的新证据来做一个司法会计鉴定的办法。因为简单地提交海量单据,并不能分清真实交易和虚假交易,更不能体现出对应的总额。因此,对上述新证据进行司法会计鉴定是一个最为可行的办法。我们通过林某某的妻子获取了部分当时的交易小票,并对这些小票自行进行了司法会计鉴定,同时,我们还申请鉴定人出庭,在海量的真实交易中又挑选了2个证人,结合该笔交易的单据、银行流水等书证印证交易的真实性。很遗憾,二审中检察官并不承认辩方提交的小票是真实的,一个重要的理由就是如果小票是真实的,那当初在侦查阶段为什么不向公安机关提交。

虽说这个案子的结果可能是遗憾的,但笔者依然认为,以司法会计鉴定的方式提交辩方证据,能够更加准确、客观地呈现辩方的辩护意见,对澄清事实,发现真相起着重要的作用。


结语


从法理角度来说,我国《刑事诉讼法》第一百九十一条规定,“……人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。”明确规定了法官“庭外调查权”,因此,实际上辩方单独启动司法鉴定有利于法官查明真相,平衡控辩双方地位,从最大程度实现尊重和保障人权这一宪法原则。从实践角度来说,上述的案例也证明辩方自行启动司法鉴定程序是可行的,在一定程度上也起到了实际的辩护效果。

把眼光投向域外,美国、德国、法国乃至我们的亚洲邻国日本都赋予了辩方启动司法鉴定的决定权。这是由于控方和辩护方调查收集证据的角度不同,控方作为追诉者往往只注重收集能证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据,常常自觉或不自觉地忽略收集那些能证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据。这种天生的差异是由于双方在刑事诉讼中所担任的职能决定的,因此明确辩方具有司法鉴定启动权可以保证证据收集的全面性,建议我国未来立法明确赋予辩方可以将鉴定意见作为辩方证据提交,以满足被追诉人取得科学证据的权利要求。