2023年4月份，网上开始广泛流传最高人民法院发布的《全国法院金融审判工作会议纪要(征求意见稿)》（以下简称“金融审判纪要征求意见稿”）。《金融审判纪要征求意见稿》第35条规定“以地下管网、城市道路、市政桥梁、在建工程、不动产作为租赁物，因无法办理或不适于办理等原因没有办理过户登记手续，应认定不构成融资租赁合同关系。”《金融审判纪要征求意见稿》发布后，融资租赁公司对于开展地下管网融资租赁业务更加谨慎，甚至暂停开展类似业务。

事实上，在《金融审判纪要征求意见稿》发布前，地下管网曾一度作为融资租赁公司政信类项目的主要标的资产之一，以地下管网作为租赁物的融资租赁合同的效力也曾获得各级法院的广泛认可。基于《金融审判纪要征求意见稿》第35条对融资租赁公司以地下管网等资产开展融资租赁业务提出新的要求，现笔者围绕《金融审判纪要征求意见稿》第35条规定，就融资租赁公司开展地下管网融资租赁业务提出如下思考及建议：

《金融审判纪要征求意见稿》第35条【售后回租的法律关系认定】规定，融资租赁法律关系应具有“融资”与“融物”的双重属性。根据融资租赁合同解释第二条的规定，审查“售后回租”合同是否构成融资租赁法律关系，重点不在于租赁物出卖人与承租人是否系同一人，而在于是否具备“融物”的本质属性，租赁物是否具备可流通性、特定化、可使用性的基本要素，是判断“售后回租”合同能否达到“融物”功能的标准：（1）租赁物应当具有可流通性。当事人以地下管网、城市道路、市政桥梁、在建工程、不动产作为租赁物，因无法办理或不适于办理等原因没有办理过户登记手续，应认定不构成融资租赁合同关系。

简而言之，根据《金融审判纪要征求意见稿》上述规定，融资租赁公司以地下管网作为租赁物，若因无法办理或不适于办理等原因没有办理过户登记手续的，应认定不构成融资租赁合同关系。笔者认为，《金融审判纪要征求意见稿》上述规定有违民法基本原理，在正式稿中应予修正或删除，主要理由如下：

首先，根据民法学原理，除法律法规明令禁止流通和限制流通的物品外，其余应均为可流通物，上述规定以能否办理过户登记作为认定租赁物是否具有流通性的依据，显然与民法基本原理相违背。并且，该类租赁物客观上是否适于流通，也只影响到融资租赁交易的物权保障功能能否实现，这属于融资租赁公司应承担的经营风险，而不应影响对融资租赁合同性质的认定。

其次，实践中，地下管网、地下管廊、城市道路、市政桥梁等财产本身没有行政主管部门为该类资产办理权属登记，该类租赁物客观上也无法办理权属过户登记。另外，结合《国务院关于实施动产和权利担保统一登记的决定》第二条及《中华人民共和国民法典》第七百四十五条“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，融资租赁登记本身具有物权公示的效力，在租赁物已经办理融资租赁登记的情况下，要求同时办理租赁物的权属过户登记，不仅有违统一登记的立法本意，削弱登记的权威性，还无端增加商事主体的交易成本。

再次，是否实际办理租赁物的过户登记手续往往是涉及承担相应合同义务的一方是否构成违约，而不应以融资租赁合同的实际履行情况来认定融资租赁合同的效力。在地下管网可以办理权属登记的情况下，若承租人未能依据合同约定办理过户登记的，应认定为承租人违约，而不是据此否定融资租赁合同的效力。

《金融审判纪要征求意见稿》第3条【超越经营许可范围的合同效力】第一款规定，金融机构、地方金融组织超出经营许可证或登记备案文件载明的范围所签订的合同，人民法院应当认定合同无效。第三款规定，融资租赁公司、保理人明知租赁物、应收账款虚构，仍然提供融资服务，符合民法典第一百四十六条规定的，人民法院应当认定融资租赁合同、保理合同无效；对融资租赁公司、保理人与债务人之间的借贷合同及为融资提供担保的相关合同，如无其他法定无效情形，人民法院应当认定合同有效，其主张的利息和费用合计不超过全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率两倍的，人民法院应当予以支持。另外，《金融审判纪要征求意见稿》第36条【名租实贷的合同效力】还规定，当事人以融资租赁公司构成职业放贷、从银行套取资金转贷为由主张借贷合同及担保合同无效的，人民法院不予支持。

根据《金融审判纪要征求意见稿》上述规定，在租赁物系虚构或者租赁物不适格的情况下，对外签订的融资租赁合同可能被认定为无效。在融资租赁合同无效的情况下，融资租赁公司与债务人之间的借贷合同及为融资提供担保的相关合同应当合法有效。并且，《金融审判纪要征求意见稿》还规定，即使承租人及担保人以融资租赁公司构成职业放贷、从银行套取资金转贷为由主张借贷合同及担保合同无效，也无法得到支持。但是，笔者认为，虽然《金融审判纪要征求意见稿》规定借贷合同及担保合同应当合法有效，但该规定应仅限适用于个案中当事人以“职业放贷”主张借贷合同无效的情形，对融资租赁公司存在大量借贷业务（或被认定为借贷业务）情况的，则借贷合同关系也存在被认定为无效的风险。

根据《中华人民共和国立法法》第一百零四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。另外，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称“引用法律法规司法解释”）第四条规定，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。第六条规定，对于本规定第三条（针对刑事裁判文书）、第四条、第五条（针对行政裁判文书）规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。

因《金融审判纪要》不是法律、行政法规等，也不是司法解释，而是最高人民法院发布的司法性文件。并且，根据《引用法律法规司法解释》规定，《金融审判纪要》不是人民法院作出民事裁判的法律依据。因此，笔者认为，人民法院在司法审判过程中适用《金融审判纪要》规定应不适用《中华人民共和国立法法》第一百零四条规定的“不溯及既往”原则。但由于最高院发布的司法性文件对各级人民法院审判工作具有指导意义，虽然该文件不是人民法院作出司法裁判的法律依据，但该规定可能会对法官自由裁量产生影响，进而影响人民法院对该类案件作出司法裁判。

对于已经投放的存量业务，由于融资租赁公司单方变更合同缺乏法律依据，因此，一般情况下，针对存量业务尚无法采取有效应对措施。但是若能与承租人达成一致的，则可以视情况采取措施降低项目风险：1、在地下管网能办理权属登记的情况下，补充办理资产权属登记；2、要求承租人补充提供其他有效财产担保；3、提前解除融资租赁合同，收回融资租赁本金等等。

鉴于《金融审判纪要征求意见稿》对于以地下管网作为租赁物的融资租赁合同，以是否办理过户登记手续作为认定是否构成融资租赁合同的依据，并且规定在融资租赁合同无效的情况下，借贷及其担保合同有效。在此背景下，笔者就融资租赁公司开展地下管网融资租赁业务提出如下建议：

（一）要求承租人协调政府主管部门办理租赁物权属登记。

参照温室大棚等农业生产设施权属登记的实践经验，农业生产设施权属登记原本也缺乏明确法律依据，但是近年来，各地为鼓励农业生产主体以农业设施进行抵押融资，推动农村农业发展，纷纷开展由农业主管部门为大棚等设施办理权属登记的试点工作。

同样的，当前地下管网租赁物也无法办理权属登记，且地下管网租赁物的权属方大多数为地方国有企业。参照上述做法，在条件允许情况下，可以要求承租人协调当地政府主管部门为地下管网办理权属登记，使该类租赁物符合《金融审判纪要征求意见稿》规定的适格性要求。

（二）在交易合同中明确约定融资租赁登记具有权属变更登记的法律效力。

如上文所述，融资租赁本身属于具有证明租赁物权属效力的登记，另行办理租赁物的权属变更登记，无论是从法律上，还是从交易成本上考虑，均无太大必要性。在当事人在融资租赁合同中明确约定融资租赁登记即为租赁物权属变更登记的情况下，人民法院应尊重当事人的意思表示。

（三）要求承租人提供足额有效担保。

根据上述法律规定，在融资租赁合同无效的情况下，融资租赁公司与承租人之间的借贷合同及担保合同一般情况下应属合法有效。由于在融资租赁合同无效后，融资租赁公司无法对租赁物主张所有权，因此建议要求承租人提供足额有效担保。

综上，笔者认为《金融审判纪要征求意见稿》第35条规定不仅违背民法原理，并且也脱离融资租赁业务实际。由于《金融审判纪要征求意见稿》目前处于征求意见阶段，笔者期望在金融审判纪要正式稿中相关内容能有所调整或删除。但在相关规定未做调整之前，建议对地下管网融资租赁业务还是持更加审慎严谨的态度。在具体开展地下管网融资租赁业务时，为进一步防控风险，建议要求承租人提供足额有效担保。