2024年8月27日，最高人民法院发布了《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释〔2024〕11号，以下简称“《批复》”）。《批复》首次明确了大型企业和中小企业之间的“背靠背”支付条款的效力问题，同时对无效后如何确定付款期限和违约责任作出了较为具体的规定。

《批复》的发布统一了该问题的法律适用和裁判规则，一定程度上将遏制风靡一时的“背靠背”支付条款向各行各业的蔓延趋势，对于促进解决居于强势地位的大企业拖欠中小企业账款的僵局具有重大正面意义。

“背靠背”支付条款其本质是在工程施工、采购货物或者服务过程中，采购方转嫁支付风险的一种方式。具体来说就是负有合同付款义务的一方，以其获得在其他合同中第三方支付的价款为条件或期限，作为其向合同相对方支付双方合同价款之前提。“背靠背”支付条款常见于建设工程领域。

在此次《批复》发布的相应新闻说明中，对于“背靠背”支付条款亦进行实质认定。即：“在合同约定内容方面，主要表现为约定大型企业以收到业主或上游采购方等第三方向其支付的款项作为向中小企业付款前提的条款，实践中约定的按照第三方向大型企业拨付的进度款比例向中小企业支付款项等不合理交易条件的，也应包括在内。从案件审理情况看，类似的约定方式可能有多种表现形式，但其本质都是大型企业不承担其交易对手方的违约风险或破产风险，而是将风险转嫁给中小企业。审判工作中，可以从这一方面把握《批复》所适用的不合理交易条件，以便在最大范围内解决中小企业账款拖欠问题。”

对于“背靠背”支付条款的性质和效力，在司法实践一致存在争议。就性质而言分为“附条件条款说”和“附期限条款说”；就效力而言又分为“有效说”和“无效说”两种截然相反的观点。

1、性质认定

（1）附条件条款

第三方付款系作为负有付款义务的一方向合同相对方支付款项的前提条件，因此“背靠背”支付条款属于附条件条款。

（2）附期限条款

第三方付款系确定的法律义务和事实，而不确定的仅仅是付款期限的长短，因此“背靠背”支付条款属于附期限条款。

2、效力认定

（1）有效认定

“背靠背”支付条款合法有效。该条款系双方当事人对自身合法民事权益的处置，是意思自治、私法自治原则的体现；该条款不存在违反其他法律、行政法规效力性强制性之规定，应认定为有效条款。

（2）  无效认定

“背靠背”支付条款违反公平原则、排除合同相对方主要权利的格式条款、违反法律行政法规强制性规定，应认定为无效。

此次发布的《批复》援引《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款规定，即以“背靠背”支付条款“违反法律、行政法规的强制性规定”为由认定该条款无效，并明确指出了“背靠背”支付条款内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定。

以上认定理由决定了“背靠背”支付条款无效存在明确的适用范围，具体分析如下：

（一） 正确识别“背靠背”支付条款

如上所述，“背靠背”支付条款的内涵为负有合同付款义务的一方，以其获得第三方支付作为其向合同相对方支付之前提。也就说支付方应为本身具有合同付款义务的一方，并非代收代付方。如在建设工程领域，就部分业主直接发包的专业工程，业主方、总包方与承包人虽然签署了三方协议，但总包方就分包工程款的支付仅承担代收代付义务，工程款支付主体为业主方。该类条款并非《批复》所指的“背靠背”支付条款，显然不应当基于《批复》认定为无效。

（二） 适用范围

1、合同主体

《批复》主要是指大型企业与中小企业之间签订的合同。就大型企业、中小企业的认定标准问题，《中华人民共和国中小企业促进法》第二条、《保障中小企业款项支付条例》第三条对大型企业、中小企业有明确界定标准，可作为司法实践的认定依据。

具体而言，就大型企业与中小企业的界定，工信部、国家统计局、国家发改委、财政部此前制定了《中小企业划型标准规定》。按照该规定，工业领域从业人员1000人以下或营业收入4亿元以下的，建筑业领域营业收入8亿元以下或资产总额8亿元以下的，批发业领域从业人员200人以下或营业收入4亿元以下的，软件和信息技术服务业领域从业人员300人以下或营业收入1亿元以下的等等为中小微型企业。

2、合同类型

《批复》列举了合同类型包括建设工程施工、采购货物或者服务等，也就是说《批复》不仅限于建设工程领域。

3、溯及力方面

因《保障中小企业款项支付条例》从2020年9月1日开始施行，根据溯及力的一般原则，对于2020年9月1日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用《批复》的规定。对于2020年9月1日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，虽然不能直接适用《批复》规定，亦可参照并公布了示范案例。、

（三）认定无效后的付款期限和违约责任问题

就“背靠背”支付条款认定无效后的付款期限和违约责任问题，《批复》规定：人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。具体为：

1、双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。

2、大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。

本次《批复》的及时发布，有利于推动解决大型企业拖欠中小企业账款问题，对于畅通中小企业司法救济渠道，统一案件裁判标准，激发市场活力均具有重要意义。但就一些具体问题仍有待在后续司法实践中进一步厘清和明确。

（一）政府机关、事业单位与中小企业之间“背靠背”支付条款问题

实践中，政府机关、事业单位与中小企业签订的合同中，也存在约定以第三方支付款项为付款前提条款情形，对于政府机关、事业单位作为付款主体的“背靠背支付条款”是否应认定无效问题，《批复》未做出明确规定，有待后续司法裁判中予以明确。

在本次《批复》发布的新闻稿中的表述为：鉴于《保障中小企业款项支付条例》中对机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务的预算执行、政府投资项目不得垫资建设、付款期限等均有明确规定，故《批复》未将其纳入规范范围。对此类案件，应直接适用《保障中小企业款项支付条例》的相关规定加以处理。

对此，笔者认为：《批复》以“背靠背”支付条款内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，进而以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定该条款无效，而《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条明确包含了机关、事业单位，因此政府机关、事业单位与中小企业之间“背靠背支付条款”亦应当认定为无效。

（二）《保障中小企业款项支付条例》第十五条逾期利息规定与《批复》关于违约责任规定的衔接问题。

《保障中小企业款项支付条例》第十五条规定：机关、事业单位和大型企业迟延支付中小企业款项的，应当支付逾期利息。双方对逾期利息的利率有约定的，约定利率不得低于合同订立时1年期贷款市场报价利率；未作约定的，按照每日利率万分之五支付逾期利息。

而“背靠背”支付条款认定无效后，《批复》对于违约责任的处理意见为：双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。

综上，对于逾期付款利息，在没有约定的情况下，两者适用的标准存在数倍的差异。尤其对于一些“背靠背”支付条款约定的条件已经成就的情况下，付款方逾期支付的，该期间的逾期付款利息按照何种标准认定也需在后续司法实践中进一步明确。

（三）中小企业未履行告知义务及后续企业规模变化对效力认定的影响

1、《保障中小企业款项支付条例》第三条规定：中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。

在此前司法审判实践中，不少大型企业以中小企业未履行告知义务为由，主张排除适用《保障中小企业款项支付条例》中关于违约责任的规定，对此法院的裁判口径亦不尽相同。那么中小企业未履行告知义务，是否对“背靠背支付条款”效力认定产生影响？

（1）从《批复》内容看，认定“背靠背支付条款”无效并不以中小企业履行告知义务为前提，即中小企业未履行告知义务不影响“背靠背支付条款”效力的认定。

（2）如果中小企业提供虚假材料或声明不属于中小企业的情况下，从诚实信用原则出发，法院是否支持其“背靠背支付条款”无效的主张有待进一步厘清。

2、在合同签订后的履约过程中，合同方符合了中小企业之认定标准，是否影响《批复》的适用呢？对此，基于《保障中小企业款项支付条例》第三条明确中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定的规定，在合同签订后合同主体规模类型的变更不应影响“背靠背”支付条款效力的认定。