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中国企业赴德投资的境内审批程序

作者:王清华 施珵 张文瑶 2020-05-184596

随着一带一路的蓬勃发展,中国企业“走出去”的步伐更加稳健。而德国作为欧洲老牌经济大国,以其先进的制造业等产业优势吸引力大量中国企业赴德国进行投资。对于中国企业赴德国投资,同样需要经过国内政府主管部门进行审批后才可进行,本文对相关境内审批程序进行简要介绍。 


一般来说,境内企业通过直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动都被认定为境外直接投资(“ODI”)。


我国对于境内企业开展境外投资采取的是双线加多部门监管模式,即商务部门/主管金融与发改部门各自核准或备案的两条线同时进行,并最终通过外管部门或银行换汇出境的方式实施事前监督。此外,如果涉及国有企业境外投资的,还受到国资部门的监管。如果中国投资者是金融、保险、证券机构,且海外投资属于该等行业的,还需要银保监会和证监会的审批。一般ODI审批/备案的流程图如下:


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一、发改部门备案或核准



境内主体拟进行境外直接投资的,应当在发改部门(国家发展和改革委员会即“国家发改委”及相关地方发展和改革委员会)履行境外投资项目(以下称“项目”)核准、备案等手续。


关于发改部门的核准和备案的范围可参考下表:


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(一)发改部门核准或备案的申报


(1)申请主体


实行核准管理的项目,投资主体应当通过网络系统向核准机关提交项目申请报告并附具有关文件。其中,投资主体是中央管理企业的,由其集团公司或总公司向核准机关提交;投资主体是地方企业的,由其直接向核准机关提交。备案。


实行备案管理的项目,投资主体应当通过网络系统向备案机关提交项目备案表并附具有关文件。其中,投资主体是中央管理企业的,由其集团公司或总公司向备案机关提交;投资主体是地方企业的,由其直接向备案机关提交。


(2)申请的时间


投资主体应当在项目实施前取得项目核准文件或备案通知书。项目实施前是指投资主体或其控制的境外企业为项目投入资产、权益(已按照《企业境外投资管理办法》第十七条办理核准、备案的项目前期费用除外)或提供融资、担保之前[3]。一般实践中是在签署交易文件后即可开始办理ODI审批或备案程序。


(3)申请的材料


项目申请报告应当包括以下内容:(一) 投资主体情况,包括注册登记证明文件、追溯至实际控制人的投资主体股权架构图、最新经审计财务报告、投资主体投资决策文件;(二) 项目情况,包括项目名称、投资目的地、主要内容和规模、中方投资额、项目尽职调查报告、对外投资协议及相关文件、目标公司章程和注册证书、投资资金来源真实合规的支持性文件等;(三) 项目对我国国家利益和国家安全的影响分析;(四) 投资主体关于项目真实性的声明;(五)境外投资项目备案表或申请书(在线填写)[4]。


(二) 申报要点


(1)投资主体需追溯至最终实际控制人


根据发改委的申报要求,对公司制的投资主体的股权结构,需披露其前五大股东及持股10%以上的股东,对于控股股东为公司的,应追溯其股东,直至追溯至最终实际控制人为自然人或某国资委;若投资主体为合伙企业,应披露所有普通合伙人和出资比例前五大的有限合伙人,若普通合伙人为公司制企业,则应追溯该公司的控股股东,若普通合伙人为合伙制企业,则应继续追溯合伙企业的普通合伙人,直至追溯至最终控制人为自然人。


(2)需层层追溯至投资最终目的地


根据发改委的申报要求,对于投资主体通过其控制的境外企业进行投资的,需要按照实质重于形式的原则层层追溯至最终目的地,即不仅要说明控制的境外第一层SPV的基本信息等情况,对于中间多层SPV(若有)也需在备案表中进行说明,并且列明最终投资目的地,即被并购标的的注册地。


(3)后续变更申请


需要注意的是,已核准、备案的境外投资项目,发生下列情形之一的,投资主体应当在有关情形发生前向出具该项目核准文件或备案通知书的机关提出变更申请:1、投资主体增加或减少;2、投资地点发生重大变化;3、主要内容和规模发生重大变化;4、中方投资额变化幅度达到或超过原核准、备案金额的20%,或中方投资额变化1亿美元及以上;5、需要对项目核准文件或备案通知书有关内容进行重大调整的其他情形。



二、商务部门备案及核准



企业在进行境外投资活动之前,除要经过发改委审批外,还需要经过商务部门(商务部及相关地方商务厅、商务局)备案或核准,原则上发改部门与商务部门审批无先后顺序。商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形,分别实行备案和核准管理。


关于商务部门的核准和备案的范围可参考下表:

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(一)  发改部门的备案及核准的申报


(1)申报主体


对属于备案情形的境外投资,中央企业报商务部备案;地方企业报所在地省级商务主管部门备案。


对属于核准情形的境外投资,中央企业通过集团向商务部提出申请,地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。但是实践中存在经央企集团批准,中央企业下属子公司通过与地方国企合资设立的子公司向地方商务部门提出申请的情形。


(2)申请的时间


虽然《境外投资管理办法(2014)》(商务部令2014年第3号)并未规定明确指出投资主体必须在境外设立企业前办理备案/核准,但《对外投资备案(核准)报告暂行办法》(商合发[2018]24号)做出了明确办理备案/核准时间点的规定,其要求投资主体在境外设立(包括兼并、收购及其他方式)企业前就必须按规定予以备案/核准。


(3)申请的材料


根据《境外投资管理办法(2014)》,企业申请境外投资核准需提交以下材料:(一)申请书,主要包括投资主体情况(章程、投资主体的企业营业执照复印件、投资主体投资决策文件)、境外企业名称、股权结构、投资金额、经营范围、经营期限、投资资金来源、投资具体内容等;(二)在“境外投资管理系统”填写并打印《境外投资申请表》;(三)境外投资相关合同或协议;(四)有关部门对境外投资所涉的属于中华人民共和国限制出口的产品或技术准予出口的材料;(五)目标公司的注册文件;(六)、境外投资真实性承诺书[7];(七)投资主体资金来源情况说明;(八)前期工作情况说明,比如可行性研究报告等;(九)、法律尽调报告。


需要注意的是,商务部门与发改部门要求的材料并不完全一致。


(二)  信息报告制度


根据商务部、人民银行、国务院国资委、银监会、证监会、保监会及外汇管理局等七部委发布的《对外投资备案(核准)报告暂行办法》,境内投资主体应按照“凡备案(核准)必报”的原则向为其办理备案(核准)手续的相关主管部门定期报送对外投资关键环节信息,并通报商务部统一汇总,商务部定期将汇总信息反馈给上述部门。


同时,相关主管部门应对所负责的对外投资进行监督管理,对以下对外投资情形进行重点督查:(一)中方投资额等值3亿美元(含3亿美元)以上的对外投资;(二)敏感国别(地区)、敏感行业的对外投资;(三)出现重大经营亏损的对外投资;(四)出现重大安全事故及群体性事件的对外投资;(五)存在严重违规行为的对外投资;(六)其他情形的重大对外投资。值得注意的是,根据发改委颁布的《企业境外投资管理办法》(发改委令第11号),对于中方投资额等值3亿美元以上、不涉及敏感国别(地区)的对外投资,适用备案管理,但是根据《对外投资备案(核准)报告暂行办法》该类对外投资被纳入重点督查范围。



三、境外投资外汇登记



根据国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》,境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准或备案后,即在投资主体取得了发改部门《备案通知》和商务部门《企业境外投资证书》后,需办理境外直接投资外汇登记。


(一)     办理机构


根据《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》,现在外汇登记业务已经由外汇管理局下放至银行,国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。


(二)     前期费用登记


境内机构在境外投资设立项目或企业前,需要向境外支付的与境外直接投资有关的费用,如缴纳保证金和支付租用办公场地等费用的,支付相关费用前需要申请办理前期费用登记。办理前期费用登记需要企业填写《境外直接投资外汇登记业务申请表》并提交营业执照。


需要注意的是,境内机构(含境内企业、银行及非银行金融机构)汇出境外的前期费用,累计汇出额原则上不超过300万美元且不超过中方投资总额的15%。境内机构汇出境外的前期费用,可列入其境外直接投资总额。如确有客观原因,前期费用累计汇出额超过300万美元或超过中方投资总额15%的,境内投资者需提交说明函至注册地外汇局申请办理,外汇局按个案业务集体审议制度处理。


(三)     境外直接投资外汇登记


境内机构进行境外直接投资外汇登记的,需要提交以下材料:(1)《境外直接投资外汇登记业务申请表》;(2)营业执照或注册登记证明及组织机构代码证(多个境内机构共同实施一项境外直接投资的,应提交各境内机构的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证);(3)非金融企业境外投资提供商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》;金融机构境外投资提供相关金融主管部门对该项投资的批准文件或无异议函;(4)外国投资者以境外股权并购境内公司导致境内公司或其股东持有境外公司股权的,另需提供加注的外商投资企业批准证书和加注的外商投资企业营业执照。


(四)     注意事项


(1)需与商务主办部门颁发的企业境外投资证书中的投资总额一致


境内机构在向境外出资前,应到注册地银行申请办理境外直接投资外汇登记。在外汇局资本项目信息系统中登记商务主管部门颁发的《企业境外投资证书》中所记载的投资总额,同时允许企业根据实际需要按现行规定对外放款。金融类境外投资根据行业主管部门的批复或无异议函等进行相应登记。同时应登记境内机构投资的第一层级境外企业,当境内主体通过给第一层级企业增资以便再投资其他境外企业时,要将这部分增量投资叠加在第一层级的中方投资总额中。


一般情况下银行会审核企业填写的《境外直接投资外汇登记业务申请表》信息,如与企业境外投资证书或其他相关主管部门的批复文件或合作合同相关约定信息不一致,原则上不能办理相关业务。如有特殊原因,企业应提交相关材料予以说明,具体建议投资主体与所在地银行进行沟通。


鉴于此,企业在境外投资时,除了考虑股权投资款或增资款外,还应当考虑其他成本,比如托管账户费用、公证人费用以及其他费用,以避免出现投资总额无法覆盖投资成本的情况。


此外投资总额的货币往往使用的是外币单位,如美元,由此投资者在写金额的时候需要考虑到汇率差的问题,尽量按照较为宽松的汇率来换算。


(2)多个境内机构共同实施一项境外直接投资的问题


多个境内机构共同实施一项境外直接投资的,由约定的一个投资主体向其注册地银行申请办理变更登记,其他境内机构无需重复申请。银行通过外汇局资本项目信息系统完成境外直接投资外汇登记后,其他境内机构可分别向注册地银行领取业务登记凭证。


(3) 境外设立分公司


境内机构设立境外分公司,参照境内机构境外直接投资管理。境内机构应到注册地银行办理境外直接投资外汇登记。在外汇局资本项目信息系统中,开办费用应纳入投资总额登记。境内机构设立境外分公司每年应按规定办理境外直接投资存量权益登记。



四、中央企业的特别审批程序



除上述程序外,对于中央企业,根据《中央企业境外投资监督管理办法》(国有资产监督管理委员会令第35号)的要求,列入中央企业境外投资项目负面清单[8]禁止类的境外投资项目,中央企业一律不得投资;列入负面清单特别监管类的境外投资项目,中央企业应当在履行企业内部决策程序后、在向国家有关部门首次报送文件前报国资委履行出资人审核把关程序。同时,中央企业原则上不得在境外从事非主业投资,有特殊原因确需开展非主业投资的,也应当报送国资委审核把关。并且,中央企业应当在投资行为完成后及时进行境外国有资产产权登记。


脚注:


[1] 根据《国务院办公厅转发国家发展改革委商务部人民银行外交部关于进一步引导和规范境外投资方向指导意见的通知》(国办发〔2017〕74号),需要限制企业境外投资的行业为:(1)房地产(2)酒店(3)影城(4)娱乐业(5)体育俱乐部(6)在境外设立无具体实业项目的股权投资基金或投资平台


[2] 《企业境外投资管理办法》(国家发展改革委令第11号)第三十一条。


[3] 《境外投资常见问题解答》,(国家发展改革委)来源全国境外投资管理和服务网络系统网站:

http://jwtz.ndrc.gov.cn/jwtz-ex/infoShow.do?id=_NUQiQKuTEeixcvW42vBrHw


[4] 此处提交材料仅供参考,实际应以当地主管部门要求为准。


[5] 商务部《境外投资管理办法(2014)》第六条、第七条。


[6] 商务部《境外投资管理办法(2014)》第十二条。


[7] 此处提交材料仅供参考,实际应以当地主管部门要求为准。


[8] 根据《中央企业投资项目负面清单(2017年版)》(国资发规划〔2017〕13号)的规定,特别监管类的投资项目包括单项投资额大于中央企业合并报表净资产50%的投资项目。