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私募基金法律纠纷与风险防范

作者:曹岩 施宇光 2022-11-202480
[摘要]本文章试图透过分析私募基金诉讼纠纷案例中所体现出的法律风险环节,对私募基金投资给出合规性的有益建议。

近年来私募基金行业发展迅速,已经成为助力企业发展与资本市场繁荣的重要投融资方式。根据中国证券投资基金业协会数据显示:截至到2022年6月,存续私募基金管理人数量24330家,私募基金管理产品数量133793只,私募基金产品规模19.97万亿元。此外,成功进入资本市场的上市企业绝大多数都经历了私募基金投资的阶段,可见私募基金对企业发展起到的重要作用。而私募基金投资作为典型的低流动性投资,其管理人自身管理能力的不确定性、被投企业经营发展的不确定性,都增加了私募基金涉诉案件的数量。为避免法律风险的发生,私募基金投前的风险控制以及投后的风险管理就显得尤为重要。本文章试图透过分析私募基金诉讼纠纷案例中所体现出的法律风险环节,对私募基金投资给出合规性的有益建议。


一、私募基金相关重要法律法规


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二、私募基金涉诉争议发生情况


近日,上海金融法院通过对上海法院2016年至2021年审结的542件涉私募基金案件为样本进行分析,发布了私募基金纠纷法律风险防范报告[1],另外根据深圳市中级人民法院近日对涉私募基金民商事案件的统计分析[2],发现私募基金涉诉案件呈现以下特点:


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三、私募基金争议类型解析及风险防范与建议


(一)投资者适格纠纷


此种情形包括:投资者的风险测评结果显示不具备相应风险承受能力;在投资者进行风险评估和风险承受能力评级时,管理人、销售机构未全面审慎评估或程序不合规而引发纠纷;以及非合格投资者委托合格投资者代持基金份额等。


  • 相关案例:


在朱美群与中大期货有限公司金华营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷案【(2019)浙0702民初4240号】案件中,法院查明并认定:原告(私募基金投资者)从多人处拼凑款项将400万元转入募集账户,而被告员工陈某伪造原告收入证明,违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条、第十四条及《证券期货投资者适当性管理办法》第二十二条第一项的规定……被告员工陈某明知原告拼凑资金购买私募基金产品仍向其销售,违反《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条。本案被告是基金管理人和发行人以及销售者,若因被告其未尽适当性义务,导致原告遭受损失的,原告可主张其承担赔偿责任。故对原告要求两被告承担赔偿责任,予以支持。[3]


  • 法律解析与建议:


根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定:“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力 ,投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的单位和个人:(1)净资产不低于 1000 万元的单位;(2)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。” 第十七条规定:“私募基金管理人自行销售或者委托销售机构销售私募基金 ,应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级 ,向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金。”


因此建议投资者避免由销售人员代为勾选或填写相应信息,在购买基金时,真实反映与个人风险偏好、风险承受能力相关的信息,选取投资产品得风险等级应与风险承受能力评级结果相符。此外,私募基金管理人及销售机构也应当向风险识别能力和风险承担能力相匹配的投资者推介私募基金,避免投资者因基金投资承受与其风险承受能力不相符的风险从而引发纠纷。


(二)涉本金收益承诺纠纷


此种情形包括基金管理人或管理人关联方以及第三方等对投资者承诺保本收益后未兑付,在实践中通常采用出具承诺函、补充协议等形式向投资者提供保本保收益承诺,而基金到期后由于义务方未按约定履行保本收益承诺而引发纠纷。在实践中,这类涉本金的收益承诺效力存在一定争议,法院认定也并不统一:既有认为本金或收益承诺未违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效;亦有认为相关承诺违反公序良俗,应当认定无效。


  • 相关案例:


在江苏省金陵建工集团有限公司与被告深圳正前方金融服务有限公司合同纠纷案【(2020)苏0105民初7560号】中,被告(私募基金的实际管理人)向原告(投资者)出具“承诺函”,载明将以自有财产承担投资本金损失,表述为:如原告投资者本金产生损失,被告公司保证将以综合金融服务所产生的价值、自有资本金或股权的形式补足损失。在该案中法院认为,案涉《承诺函》系被告公司真实意思表示,且未违反法律和行政法规的强制性规定,合法有效,应当履行。[4]


在中天钢铁集团有限公司与三度星和(北京)投资有限公司证券投资基金交易纠纷案件【 (2021)京民终59号】中,原被告双方在基金合同之外另行签署了《补充协议》,约被告公司(私募基金管理人)对原告(投资者)在基金持有期满未收回的本金及固定收益部分进行全额补偿。在本案中,北京市高级人民法院,认为,案涉《补充协议》虽然违反《私募投资基金监督管理暂行办法》等规范性文件一般情况下不影响合同效力,但该规范性文件的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的,应当认定合同无效。[5]


  • 法律解析与建议:


《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定:“私募基金管理人 、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。” 由于该规范性文件一般情况下不影响合同效力,在司法实践中涉本金收益承诺的效力存在争议。此外,根据《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》的规定,金融机构不得向投资者承诺保证本金及收益。但由于中国人民银行于2009年发布的《金融机构编码规范》(银发[2009J363 号文)未将私募基金管理人包括在内,因此实务中对于私募基金管理人是否属于金融机构仍存争议。


虽然,在法律、行政法规层面尚无直接针对私募基金本金收益承诺的效力性规定,但不排除相关承诺被法院认定为违反公序良俗而无效的可能。因此,建议投资者审慎选择管理人和私募产品,理性看待本金收益承诺,充分理解“卖者尽责、买者自负”的理念,形成合理投资预期。


(三)管理人审慎投资义务纠纷


此种情形包括管理人未按合同约定擅自操作基金财产,或在投资前未对投资标的进行审慎的尽职调查,或没有对投资有关的事项进行现场调查、资料分析等一系列活动。


  • 相关案例:


在上海钜派投资集团有限公司等与李桁其他合同纠纷【(2021)沪74民终1250号】案件中,被告(私募基金管理人)发布《信息披露公告》,告知投资人:“在本基金募集及存续期间,C合伙企业基金管理人A公司及其实际控制人和法定代表人,通过伪造交易法律文件、投资款划款银行流水、投后管理报告、部分资金已到账的银行网页及视频,恶意挪用基金资产,并已于2019年10月20日失联。”本案二审上海金融法院认为:基金管理人应按照诚实信用、勤勉尽责的原则管理和运用基金财产,并配备足够的具有专业能力的人员进行投资分析、决策,对本基金投资范围内的投资标的进行详细调查,确保所投资标的合法合规,办理了必要的备案或其他相关法律规定的手续……本案中管理人未对投资标的充分进行尽职调查,在案涉基金运作过程中未能专业、独立、尽责地履行管理人义务,其违规违约行为与投资者的损失存在相当因果关系,应当承担相应的赔偿责任。[6]


  • 法律解析与建议:


《私募投资基金管理人内部控制指引》第十九条规定:“私募基金管理人应建立健全相关机制,防范管理的各私募基金之间的利益输送和利益冲突,公平对待管理的各私募基金,保护投资者利益。”第二十条规定:“私募基金管理人应当建立健全投资业务控制,保证投资决策严格按照法律法规规定,符合基金合同所规定的投资目标、投资范围、投资策略、投资组合和投资限制等要求。”


因此建议私募基金管理人应为委托人利益履行审慎投资、勤勉尽责的义务。在投资前充分履行尽职调查义务;在投资过程中按照符合基金合同所规定的投资目标、投资范围、投资策略、投资组合和投资限制等要求进行投资,避免引发投资纠纷。


(四) 托管人托管义务纠纷


当私募基金投资者遭受重大损失,且发生基金管理人"失联"等情况下,投资者可能会以托管人未尽托管义务、监督义务为由,要求其与管理人承担连带赔偿或补充赔偿责任,在实践中,发生相关纠纷后各方通常会对于托管人的义务内容及责任范围存在一定争议。


  • 相关案例:


在易若芳、中国建设银行股份有限公司株洲市分行等与郴州汉红股权投资基金管理有限公司、唐太平等侵权责任纠纷【(2019)湘02民终2409号】案件中,案涉私募基金未经相关部门的批准、备案,也未明确投资项目,导致投资者损失。对此法院认定:在本案中,基金管理人并未注册,基金也未备案,但托管人仍按照管理人指令划款,后该基金实际成为犯罪分子实施非法吸收公众存款犯罪的工具。因此,托管人对投资人的损失存在过失,需要承担40%的补充赔偿责任。[7]


在吴志红与恒丰银行股份有限公司民间委托理财合同纠纷【(2021)鲁71民初2号】案件中,基金合同约定:“托管人收到管理人发送的指令后,应对传真划款指令进行表面一致性审查”后基金管理人伪造了印章付款函件,托管行根据管理人出具的划款指令,自基金账户进行划款。对此法院认为:根据基金合同约定,托管人仅就管理人的划款指令进行表面一致性审查,属于形式上的审查,并不就管理人所提供文件的真实性负责……即便是管理人中云公司伪造了东兴公司的付款函件,亦不属于托管人托管行的审查范围,托管行亦不对其不真实性承担赔偿责任。[8]


  • 法律解析与建议:


《证券投资基金法》第三十六条将“按照规定监督基金管理人的投资运作”作为托管人应当履行的职责。托管人的职责在于保证基金的财产安全;并应监督基金管理人的投资运作行为。其对基金投资人实际上具有财产保管及代投资人对基金运作进行监督的义务。签订基金托管协议后,托管人应当基金管理人的投资运作进行合理监督。


基金托管人作为受托人,应当对基金投资者负有为投资者利益最大化的勤勉、尽责的信义义务,不应当做到安全保管基金财产,还应对基金财产尽到监督义务。因此,建议明确约定私募基金托管人的权利义务界限以及托管职责,明确约定托管人履职过程中出现过错导致投资者利益损失时的赔偿责任的范围。此外,还应当明确托管人承担实质审查义务或形式审查义务,若约定不明则托管人对于投资指令等内容可能仅承担形式审查的义务。尤其应详细约定托管人对于管理人发出的指令审查义务、对管理人越权交易的监督义务、对管理人投资的监督义务以及在管理人不能履行职责的情况下对私募基金财产的保管义务等。


(五)基金退出纠纷


此种情形主要出现在私募基金退出条件是否成就存在争议。主要包括:投资者要求终止合同、退出私募基金,而私募基金管理人抗辩称退出条件尚未满足,从而产生争议;或者当投资者认为管理人过错导致私募基金投资目的不能实现,以基金合同目的不能实现为由主张解除基金合同。


  • 相关案例:


在励琛(上海)投资管理有限公司与沈惠仙证券投资基金交易纠纷【(2019)沪74民终123号】案件中,上海金融法院认为:被告(基金管理人)负有办理基金备案的义务。本案中,原告已经(投资者)完全履行了出资义务,但其投资基金产品并未成立备案,合同目的无法实现。原告诉请主张要求解除系争合同有其事实及法律依据,应当予以支持。合同解除后,被告应当返还原告投资款并按银行同期存款利率承担损失。[9]


在黄星与山东创道股权投资基金管理有限公司委托理财合同纠纷【(2019)鲁0103民初3849号】案件中,基金合同约定:被告(私募基金管理人)有权在保证原告利益不受损的前提下,根据基金运行情况提前或延期终止基金,出现提前或延期终止基金。随后管理人因投资的项目公司回款较慢,为保护投资者利益,决定将涉案基金存续期延长12个月。对此,法院认为:管理人说明了基金逾期的情况并制定了基金延期方案,同时保证人对该基金投资款本金及收益的归还自愿承担连带保证责任,基于该承诺及担保,被告作为基金管理人决定将涉案基金存续期延长不违反合同的相关规定。因此,法院最终认定涉案基金合同仍处于继续履行过程中,并驳回了原告的诉请。[10]


  • 法律解析与建议:


私募基金最理想的退出途径包括IPO退出、并购退出、回购退出等,但由于投资风险的不确定性,基金在投后可能并不能按预期实现IPO退出、并购退出等理想情形,甚至会面临“合同目的不能实现”等提前退出的情况。在签订基金合同时,应当充分考虑到将来可能出现项目公司回款较慢等不利情况,事先在基金合同中明确管理人是否有权在保证投资者利益不受损的前提下,根据基金运行情况提前或延期终止基金。此外,应约定当出现提前或延期终止基金的,管理人需在其网站进行公示,或通过电话、短信、邮件通知等方式向投资者发送通知。


对于基金顺利退出的问题一直是投资者、基金管理人以及监管部门关注的重点,例如近日中基协在资管平台发布的《关于接受私募股权创投基金向投资者实物分配股票试点申请材料的通知》,告知证监会于近期启动了私募股权创投基金向投资者实物分配股票试点工作,完善私募股权创投基金非现金分配机制,以促进私募基金的顺利退出。随着上述的实物分配股票、S基金(secondary fund的简称,中文一般称为二手份额转让基金)等新型退出方式的出现,基金当事人需要进一步关注基金合同中关于退出条件、清算条件、清算方式、清算期限的约定,确保退出清算出现障碍时的救济渠道畅通。并且同时关注监管部门的最新监管导向,降低私募基金新型退出方式下退出不能的风险。


(六)基金清算纠纷


此种情形主要包括私募基金客观上难以清算(如管理人或其实际控制人停业、被刑事立案调查、被注销私募基金管理人资格,或者因为基础资产变现困难等)或由于管理人怠于清算(未有正当理由延期清算)而引发的争议纠纷。


  • 相关案例:


在朱鲤安与上海星黔投资有限公司证券投资基金交易纠纷案【(2020)沪74民终565号】案件中,涉案基金自成立之日起2年的期限已届满,被告(基金管理人)应组织成立清算小组而将清算后的剩余财产按合同约定进行分配,而未按约定对涉案私募基金进行清算。原告(投资者)主张,被告违反合同约定,故即便未予清算,也应当返还其投资本金并按约定的收益率支付收益。对此上海金融法院认为:根据案涉基金合同对当事人权利、义务的设定,投资人依据合同约定对基金进行投资后,获得了相应的基金份额,其投资款项已转化为基金财产。基金财产作为独立于基金管理人的固有财产,在案涉私募基金尚未清算完毕的情况下……原告主张由被告返还投资款本金并按业绩比较基准支付投资收益,缺乏合同与法律依据。但原告有权起诉要求被告履行作为管理人的清算义务,在获得清算分配后,如尚有其他权利未获清偿,可就其因管理人或托管人违法、违规或违约行为导致的损失再行向相关方主张权利。[11]


  • 法律解析与建议:


《中华人民共和国证券投资基金法》第八十一条规定:“当基金合同终止时,基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。清算组由基金管理人、基金托管人以及相关的中介服务机构组成。清算组作出的清算报告经会计师事务所审计,律师事务所出具法律意见书后,报国务院证券监督管理机构备案并公告。”


在司法实践中,当出现管理人怠于履行基金清算义务的情况下,投资者有权起诉要求管理人履行基金清算义务,且在获得基金清算分配后,如投资者尚有其他权利未获清偿,可就其因管理人或托管人违法、违规或违约行为导致的损失再行向相关方主张权利。此外,建议明确管理人怠于清算时的违约责任,并在基金合同明确管理人未有正当理由延期清算的应按投资金额的一定比例支付违约金,尽可能避免管理人怠于清算情形的发生。


四、结语


投资者投资私募基金的目的是为了获得资本利益,因此如何护航私募基金顺利退出,促进投资-退出-再投资良性循环,一直是私募基金行业的关注问题。投资者在进行私募基金投资时,更应当注重对于风险的把控,根据风险承受能力评级结果选择相应风险等级的投资产品;审慎选择私募基金产品和管理人,不轻信“收益承诺”等保底承诺;并且在投资时充分关注合同中关于基金管理人责任、托管人责任,以及基金退出、清算等相关条款约定,减少将来出现涉诉纠纷的可能,对投资风险做到更好的把控。


注释

1上海金融法院《私募基金纠纷法律风险防范报告》

2深圳市中级人民法院《当前涉私募基金民商事案件审判实务中存在的问题及建议》

3朱美群与中大期货有限公司金华营业部、中大期货有限公司财产损害赔偿纠纷案【 (2019)浙0702民初4240号】

4江苏省金陵建工集团有限公司与被告深圳正前方金融服务有限公司合同纠纷案【(2020)苏0105民初7560号】

5中天钢铁集团有限公司与三度星和(北京)投资有限公司证券投资基金交易纠纷案件【 (2021)京民终59号】

6上海钜派投资集团有限公司等与李桁其他合同纠纷【(2021)沪74民终1250号】

7易若芳、中国建设银行股份有限公司株洲市分行等与郴州汉红股权投资基金管理有限公司、唐太平等侵权责任纠纷【(2019)湘02民终2409号】

8吴志红与恒丰银行股份有限公司民间委托理财合同纠纷【(2021)鲁71民初2号】

9励琛(上海)投资管理有限公司与沈惠仙证券投资基金交易纠纷【(2019)沪74民终123号】

10黄星与山东创道股权投资基金管理有限公司委托理财合同纠纷【(2019)鲁0103民初3849号】

11朱鲤安与上海星黔投资有限公司证券投资基金交易纠纷案【(2020)沪74民终565号】