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疫情影响下的固定总价施工合同承包范围争议分析与风险防范

作者:郭重清 陈建 杨诗雨 2020-06-102225

2020年春节新型冠状病毒导致的肺炎疫情蔓延全国,虽然国内单日确诊人数控制在个位数,但国际形势依然严峻。受疫情影响,各地建筑材料、机械设备、人工费都将有不同幅度的上涨,这对建设工程项目,特别是固定总价施工项目的承包人将带来严重的打击。预计未来针对固定总价施工合同的纠纷将会增多,本文对检索到的全国法院公布的固定总价施工合同审判实例进行归类分析,并提出防范建议。


固定总价合同俗称“闭口合同”或“包干合同”,是指合同当事人约定以施工图、工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同,在约定的工程承包范围内合同总价不做调整。该类合同总价只有在设计和工程范围有所变更的情况下才会随之做相应的变更。固定总价合同最重要的条款是固定总价所对应的工程承包范围,而合同中描述工程承包范围通常有两种方式:图纸描述和清单描述。两者一致当然不会产生争议,但实践中常见图纸描述和清单描述不符的情形,笔者对该类情形导致的争议案件进行分类分析。



一、图纸描述和清单描述不符的,差异部分全部不予调增



案例1:北京建工一建工程建设有限公司与旷远能源股份有限公司、福建旷远(集团)有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理法院:福建省高级人民法院

案号:(2012)闽民初字第51号


法院观点:诉争工程原先由旷远能源公司与北京建工一建签订《建设工程施工合同》,约定合同价款为13080万元,本合同价采用固定总价方式确定。本案诉争工程计价原则为《建设工程施工合同》约定的包干范围内的工程按合同包干价计算,超出包干范围外的工程按实结算,如果无法认定是否属于包干范围内的,应据实结算。


关于北京建工一建主张的鉴定遗漏计取的清单量差761721元。鉴定单位认为,清单量差争议是指招标清单漏项或招标清单工程量有误引起的价款争议。对该价款争议一般在签订合同前进行工程量清单核对。清单核对(指对清单子目工程项目特征内容描述是否完整,工程量是否准确、项目是否齐全)属于合同签订之前给投标人对招标清单工程量缺漏的一次修正机会,一般在招标文件中约定。合同签订后,如未作约定,则按固定总价包干合同进行结算。闽财建[2007]157号《福建省房屋建筑和市政基础设施工程价款结算暂行办法》第七条(二)项规定:采用固定总价合同形式的,应在确定中标后28天内核对清单工程量,核对后的清单工程量作为完成招标图纸施工内容的包干数量,相应总价即为合同价款,结算时按合同价款进行审核结算。采用固定总价包干合同,未在28天内核对清单工程量,按固定总价包干合同进行结算。合同价款外工程量根据变更签证、现场签证按实计算,单价按约定单价以及调整方式计算。北京建工一建投标报价编制说明第(三)条第5点亦明确“清单量与实际计算有出入,由于第二次答疑回复中要求按清单量不许调整,在合同中确定,双方需要另外协商”,正常情况下,总价包干要有一个清单核对的过程,但从本案后续的材料中都未见相应的清单核对和协商内容,故该部分造价不能计入工程鉴定造价。


案例2:上海金安泰建筑安装工程有限公司、上海多鲜乐食品工业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院:上海市高级人民法院

案号:(2016)沪民终164号


法院观点:关于图纸会审中防水涂料款716,021元应否计入工程造价问题。金安泰公司认为,在招标清单中没有该施工项目,此系新增施工项目,不包括在承包范围内,应另行计取工程造价。多鲜乐公司认为,虽然在“工程量施工清单”中没有该施工项目,但在招标图中标明了该项目,非新的施工项目。金安泰公司自行提供的证据“交底纪要”中显示,金安泰公司同意变更防水涂料,说明该施工项目非新的施工项目。况且在投标邀请文件中已经说明如有漏项,风险由投标人自行承担。


本院认为,根据多鲜乐公司提供的反驳证据分析,该项目并非新增加的施工项目。金安泰公司仅仅强调招标清单所载明的施工项目,忽略了与之对应的招标图记载内容,有失偏颇。同时,一审法院根据投标邀请文件约定,即“如在以后施工中发现漏报,应视为包括在已报的其他单价中”认为,金安泰公司应按照约定承担漏报施工项目的风险。一审法院在鉴定单位审定的图纸会审造价中扣除防水涂料施工项目造价716,021元,有合同事实依据,并无不当。


从案例1和2中,法院认为:


1、施工图纸的合同地位高于工程量清单。因为工程量清单是对图纸和技术规范的翻译,是对招标施工图纸和技术规范所显示工程内容的另外一种表现形式,相对于施工图纸而言,工程量清单更具有可读性,更方便投标人进行报价,但受文字所限难免遗漏并不能像图形一样描述项目全貌。《建设工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)中通用条款部分关于合同文件的优先顺序约定也正是上述观点的体现;


2、施工图总价包干模式下,工程量清单错项、漏项并不会影响法院对工程承包范围的认定。


3.当事人之间对于工程量清单错项、漏项责任的约定合法有效,并不因为违反《建设工程工程量清单计价规范》(GB 50500-2013,下称“《13清单规范》”)的强制性条文而失效。因为《13清单规范》第4.1.2条,“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责”,属于管理性强制性规定,而不是效力性强制性规定。



二、图纸描述和清单描述不符的,差异部分酌情部分调增



案例3:广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

案号:(2015)粤高法民终字第12号

审理法院:广东省高级人民法院


一审观点:在广州二建公司已收到投标文件,且投标文件说明如工程量清单有遗漏项目须补上,广州二建公司未能就工程量清单中遗漏项目对照图纸予以补齐,且在此后签订的《补充施工合同》中同意按施工图纸实行总造价包干,不因承包人投标时计算的工程量漏项、多算或漏算而增减或调整,并承诺总包干价已涵盖施工图内所涉及的所有工程量,不因任何可能的少计、漏计工程量而提出任何变更承包总包干价的意见。故对于实际施工过程中出现工程量清单与施工图的工程量差异而产生损失,广州二建公司存有过错……黄冈中学广州学校在招标时所提供的工程量清单与合同约定的施工图对比出现明显的漏项漏量,且在广州二建公司提交投标文件后,也未按招标文件约定仔细审查工程量清单是否完整、准确,而是通过合同约定将这一责任推卸给广州二建公司来完成及负责,不符合行业规范的要求,由此造成广州二建公司实际施工过程中出现明显的工程差异造价,亦存有过错。


二审观点:根据信某公司出具的鉴定意见,黄冈中学广州学校一期工程施工图所包含的工程内容的相应工程造价为72800976.25元,与工程招标时的工程量清单4650.11万元差异部分的工程造价为26299900.32元,工程量清单漏项漏量达到56.55%。关于双方当事人在涉案工程发生清单漏项漏量中的过错问题,一审对此进行了详细、充分的论述,本院赞同并不再赘述。


需要指出的是,采用工程量清单计价作为招标方式属现行招标的主要形式,鉴于建设工程清单确定的复杂性和专业性,招标人确定的工程量清单难免会出现漏项漏量的情形,招标人和投标人可以对这种漏项漏量的风险通过合同的方式进行分配。但这种漏项漏量应控制在合理范围之内,发包人和承包人在招投标过程中应本着诚信原则,尽量减少漏项漏量的发生,以维护建筑市场的正常交易秩序。发包人未履行其作为招标人编制工程量清单的审慎义务,将超过合理范围之外的漏项漏量责任全部归由承包人承担,不仅有违《建设工程工程量清单计价规范》的规定,也有违诚信原则。承包人作为专业的建筑公司,亦应审慎核实招标人编制的工程量清单,及时指出工程量清单中的漏项漏量情况,如果对于超过合理范围之外的漏项漏量未能发现和指出,不仅与其专业建筑公司的能力水平不符,也有违诚信原则。本案中,工程量清单漏项漏量达到56.55%,显然已超出了建设项目漏项漏量的合理范围,表明双方在涉案工程招标中不仅存在过错,也未遵循诚信原则参与招投标。因此,一审判令黄冈中学广州学校向广州二建公司补偿工程量清单漏项漏量差价1230.6万元,既考虑了双方的过错程度,又有利于弘扬诚信原则,本院予以维持。


案例4:石家庄金庆房地产开发有限公司与石家庄市住宅开发建设公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院:河北省高级人民法院

案号:(2012)冀民一终字第67号


法院观点:关于工程量清单项差和量差计价问题。凤凰嘉园项目投标报价方式为工程量清单综合单价方式报价,通常这种报价方式招标方在招标时会委托有资质的造价单位根据施工图纸转化成工程量清单,并以此作为投标方报价的基础和最终合同价款对应的工程范围。但本案中,上诉人金庆公司在招标时未提供工程量清单,仅提供了施工图纸。虽双方签订的《建设工程施工合同》专用条款中明确约定对清单漏项、量差予以调整,但招标文件中也明确要求投标标价要依据招标方提供的图纸进行编制,即进行实质性响应,故合同约定的本义应理解为对图纸向清单转换形成的合理误差予以调整。同时庭审中住宅公司也承认工程量清单是自己人员制作,因为时间紧导致误差较大,故其对工程量清单存在较大误差负有一定责任,本院酌情对1144484元工程量清单漏项、量差计价予以部分调整,调整50%,即572242元。


案例3和4中,法院认为:1、无论是招标人提供的未标价工程量清单,还是投标人根据招标施工图纸自行编制的投标清单,编制清单的一方均应对己方编制的清单错项、漏项负责;


2、即使约定施工图总价包干,也要重视工程量清单的编制。



三、图纸描述和清单描述不符的,差异部分按约定比例调增



案例5:福建省世新工程营造有限公司与漳州市天翔房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理法院:福建省高级人民法院

案号:(2014)闽民终字第898号


法院观点:双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定,合同价款暂定为3528万元。专用条款第23.2条约定本合同价款采用固定总价。23.2(1)约定合同价款包含的风险范围。23.3条约定“业主提供的工程量清单误差超过±3%和漏项的在合同签订生效后二个月内复核完成,经确认误差超过±3%和漏项的应随之调整合同价款;……”。第47条约定因工程量增减而调整工程造价的方法。从上述约定来看,该合同属固定价格合同,并具体约定了允许调整的范围和调整方法。


关于天翔公司上诉主张标底预算核对增加工程造价298288.02元不应计入工程总造价问题。如前述分析,双方当事人签订的《建设工程施工合同》属固定价格合同,并具体约定了允许调整的范围和调整方法。诉讼中双方确认标底预算核对增加工程造价298288.02元是指标底预算清单与2006年1月20日签订的《建设工程施工合同》所附施工图核对发现少算的工程价款,而非因设计变更或新增工程项目而增加的工程价款。根据《建设工程施工合同》第23.3条约定,“业主提供的工程量清单误差超过±3%和漏项的在合同签订生效后二个月内复核完成,经确认误差超过±3%和漏项的应随之调整合同价款”,该上述工程量清单误差没有超过合同固定价格的±3%,且世新公司没有在合同签订后二个月内向天翔公司提出,合同价款不应予以调整。故上述标底预算核对增加工程造价298288.02元不应计入工程总造价。


案例5中,法院认为:当事人之间可以自行约定工程量清单错项、漏项的可调整范围,范围以内不调整,超过调整范围以外可以调整固定总价。


上述案例折射出固定总价施工合同中图纸描述和清单描述不一致对发承包双方都存在风险,而不仅仅是一方。因此,本文提出如下几点风险防范建议,供发承包人在今后订立合同时参考:


1、应尽量以施工图纸作为固定总价对应的施工承包范围,而避免以工程量清单作为固定总价包干范围。实践中,许多发包人为尽快推进招标程序及后续施工许可证的办理工作,会在施工图尚未出具的情况下编制工程量清单并进行招投标。此时如果约定以工程量清单作为固定总价的基础,发包人将面临难以“包死”的风险。这种情况,发包人应等施工图完备再进行招标,并在招标时向投标人提供详细的施工图及说明、施工要求,并给予投标人足够的编标和询标时间,以确保投标人熟悉施工场地,理解设计意图,明确施工要求,减少投标人工程量计算失误的概率,从而避免日后纠纷发生;


2、合同中应明确施工承包范围及其确定方法。合同中既应有文字描述的承包范围,也应有承包范围的确定方法,如约定“施工内容以发包人提供的招标施工图纸的工程内容为准,具体包括土建工程、幕墙工程、精装修工程等”。此外,还应在招标施工图纸上注明类似“本图纸内容为固定总价对应的全部工程承包范围”的条款,在招标工程量清单下方注明“本清单仅用于综合单价计价,本合同固定总价对应的承包范围以甲方所发图纸及双方共同确认的工程内容为准”;


3、合同中应明确合同文件优先顺序。特别对于不使用国家示范文本的项目,应在合同中约定,将施工图纸的优先顺序至于工程量清单之前;


4、招标文件中应明确投标人的工程量清单核对义务和责任。应当在招标文件中约定类似“由投标人负责参照施工图对清单工程量进行核对,并在5日内提出异议。若未澄清或提出异议的,后续承包人不得就工程量清单中的漏项主张价款调整”的条款;


5、合同中应合理约定工程量清单错漏调整范围。工程量清单错漏是客观存在不能完全避免的,如果清单错漏风险全部由编制清单的一方承担并不合理,且容易增加纠纷。所以建议发承包双方在合同中明确清单与招标施工图纸不符时允许调整的范围,在调整范围内,固定总价不予调整,超过该范围可以调整。以合理分担风险,减少纠纷;


6、应当聘请专业的咨询机构反复核对工程量清单与招标施工图纸的差异,尽量避免漏项、漏量;


7、前期设计、地勘不到位,施工图纸不完善,技术方案复杂的大型项目不建议签订固定总价合同。参照《建设工程价款结算暂行办法》、《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)等文件中关于固定总价合同适用范围的精神,固定总价合同通常适用于工程量小、工期短、工程结构和技术简单,或者工程设计详细,图纸完整、清楚,工程任务和范围明确的工程之中。固定总价合同要求项目内涵清楚,设计图纸完整齐全,项目工作范围及工程量计算依据确切。