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关于私募基金领域的经营者集中申报—以股权投资为例(下)

作者:顾晓 朱阳 2022-06-241823
[摘要]在上篇中,我们已经就经营者集中、控制权、申报标准、营业额以及私募基金募集设立过程中可能存在的“共同控制[1]”等进行了说明,本文将继续分析关于私募基金“投”、“管”、“退”过程中的控制权变化。

在上篇中,我们已经就经营者集中、控制权、申报标准、营业额以及私募基金募集设立过程中可能存在的“共同控制[1]”等进行了说明,本文将继续分析关于私募基金“投”、“管”、“退”过程中的控制权变化。


五、具体分析


(一)关于私募基金募集设立过程中可能存在的“共同控制”

  略(详见上篇)


(二)关于私募基金对外投资过程中的“控制”


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(三)私募基金运作管理过程中的“控制权变化”


1.基金自身的管理


这里指私募基金运作过程自身的结构(控制方)发生调整[7],而其本身的结构是否会发生“控制权”变化,很大程度上取决于私募基金在相关协议中是否有特殊的约定,例如是否允许分阶段进行资金的募集,追加新的GP、LP,某些条件下LP的退出等。一般情况下,私募基金设立后,基金管理人发生变更的情况并不多见,但在特殊情况下,私募基金本身有可能发生如下的控制权变化。


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上述控制权发生变化的情形均将构成经营者集中,如参与集中的经营者营业额达到了申报的标准,则需要进行经营者集中申报。


【申报例】


宁夏嘉泽新能源股份有限公司(以下简称“嘉泽新能”)收购宁夏宁柏产业投资基金(有限合伙)(以下简称“宁柏基金”)股权案


本交易系嘉泽新能和开弦资本通过共同控制的海南开弦私募基金管理有限公司,收购宁夏开弦资本管理有限公司持有的宁柏基金0.0463%普通合伙份额。同时,嘉泽新能收购上海电气投资有限公司持有的宁柏基金22.7009%有限合伙份额。交易前,宁柏基金由开弦资本单方控制。交易后,宁柏基金由嘉泽新能和开弦资本共同控制。


2.私募基金控制方的股东发生变化


该种情况是指虽然私募基金的本身结构并没有发生变化,但私募基金控制方的股东或控制人发生变化从而影响了私募基金。例如,交易前私募基金系普通合伙人(GP)单独控制,交易后普通合伙人本身由单独控制变为共同控制,从而使得私募基金的控制方也由单独控制变为了共同控制。


一般情况下,针对于普通合伙人控制权发生变化的交易,应当先行判断该交易是否需要进行经营者集中申报,如符合申报标准的,私募基金作为其旗下的被控制的企业,主要考察本次集中是否会对私募基金(包括同一控制方旗下的其他企业)所在的相关市场造成影响。


3.私募基金所投企业控制权发生变化


对于私募基金的对外投资,无论基金是否对目标企业享有控制权,当目标企业发生控制全部变化时,均应当引起重视。首先,如所投资企业控制权发生变化的交易,原则上构成经营者集中,符合申报条件的,需要进行申报。


一般情况下,取得控制权的一方为申报义务人,其他经营者进行配合。因此,如交易后基金仍对目标企业享有控制权,应当配合新出现的控制方进行申报工作。如交易后,仅有基金本身作为单独控制方的,即原有的共同控制人退出了目标企业,同样符合经营者集中,申报人义务人为保有控制的基金。


如交易后基金无控制权,或基金自始至终均无控制权。那基金作为本次交易的“其他经营者”,应当对拟发生的交易,即目标公司控制权发生变化事宜向收购方(取得控制权一方)提出反垄断合规审查的建议,避免出现应当申报而未申报的情形,而对目标公司产生不利影响。


(四)私募基金的退出


1.被投项目(企业)层面的退出


如某一私募基金在对外投资时与其他经营者对目标公司形成共同控制的,那当私募基金退出时,目标公司的控制权也一定会产生相应的变化。例如,由双方共同控制变更为其中一方单独控制。该等情况下,虽然目标企业控制权发生了变化,但鉴于募基金已丧失了对目标企业的控制权,原则上基金不作为申报义务人。

2.基金自身的解散清算或投资人退出


(1)基金自身的解散


一般情况下,私募基金的解散不触发经营者者集中行为。但是,如该等解散是以“吸收合并”为前提条件的,即该等解散仅限于形式上注销企业,实际上相关业务被另一方合并的,则“解散”仍属于经营者集中行为。


(2)投资人退出


关于投资人退出对基金控制权可能产生的影响,在私募基金自身管理的部分已进行了分析,此处不再赘述。


六 结语


私募基金领域的经营者集中申报具有一定的特殊性和隐蔽性,很多问题容易被忽视。因此,随着反垄断合规的普及和监管部门执法力度的加强,无论是投资者还是基金管理人,建议在本文所述的几个环节(设立、对外投资、运营管理、退出)中,仍要持谨慎的态度在实施行为前做好分析工作,避免发生应当申报而未申报的行为,从而受到行政处罚进而影响后续的投融资工作。


注释

[1]中金私募股权投资管理有限公司和阿斯利康投资(中国)有限公司新设合营企业案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202112/t20211224_338436.html

[2] 荷兰汇盈不动产投资共同基金与易商红木开曼有限公司等经营者新设合营企业案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/201910/t20191024_307649.html

[3] PGGM私人房地产基金与HS SFD有限责任公司等经营者新设合营企业案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202202/t20220228_340007.html

新宜(上海)股权投资基金合伙企业与厚朴融灏(天津)投资管理有限公司等经营者新设合营企业案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202202/t20220215_339701.html

[4] 信之风(武汉)私募基金管理合伙企业(有限合伙)收购中金知行(武汉)产业基金合伙企业(有限合伙)股权案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202111/t20211112_336703.html

河南信产数创私募股权投资基金合伙企业(有限合伙)收购荣科科技股份有限公司股权案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202111/t20211105_336450.html

[5] 孤星基金十一有限合伙收购斯必克流体公司股权案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202202/t20220218_339824.html

[6] 第一股权基金第六有限合伙收购三垦北美公司股权案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202202/t20220218_339824.html

[7] 宁夏嘉泽新能源股份有限公司收购宁夏宁柏产业投资基金(有限合伙)股权案

https://www.samr.gov.cn/fldj/ajgs/jzjyajgs/202202/t20220221_339868.html