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浅议我国债务人自行管理制度的实践与完善

作者:单明皓 2022-07-03994
[摘要]我国在2006年的《企业破产法》的重整程序中引入了自行管理制度,即债务人企业的管理者可以在进入破产程序后通过保留企业经营管理权的方式完成破产重整工作。

我国在2006年的《企业破产法》的重整程序中引入了自行管理制度,即债务人企业的管理者可以在进入破产程序后通过保留企业经营管理权的方式完成破产重整工作。该项制度确立后,部分企业运用自行管理完成了涅槃重生,提高了重整成功率,实现了良好的社会效益与经济效益。但在我国的重整实践中,运用债务人自行管理的比例却很小,没能最大的发挥其制度优势。本文试图从自行管理制度的起源、我国自行管理制度的实践入手,对我国自行管理制度的缺陷以及需要完善的内容进行分析。


一、 自行管理制度的起源


债务人自行管理模式肇始于美国破产法第11章重整程序中规定的“占有中的债务人”制度(Debtor in possession,简称DIP),意味着债务人企业在进入破产程序后仍然持续“占有”企业的财产和事务。在DIP制度下,进入破产重整程序的债务人企业在公司管理层不发生变动的情况下自动获得自行管理权,且该种自行管理权的获得几乎是没有门槛,也是不设前提条件的,法院原则上不另行指定专业的托管机构对债务人进行控制和监管,除非发生以下两点合理理由:1、当前的管理层在案件开始之前或之后有欺诈、不诚实、无行为能力或有重大经营决策失误行为,或有类似的情况发生(第1104(a)(1)条);2、为了维护债权人、股权持有人或破产财产的其他利益而任命托管人,此时不需考虑担保债权人的数量或债务人的资产与负债数额(第1104(a)(2)条)。同时,根据1107(a)条的规定,除了获取报酬的权利外,债务人企业此时享有与法院指定的管理人同等的法律地位和职权,并且履行与管理人相当的功能和责任,法院通常不会对日常交易进行干涉。简明扼要的说,进入破产重整程序后,债务人企业自行管理模式是优先适用,陷入债务困境的企业因此能够在重整期间继续从事商业经营活动机会,并且可以使用和处分破产财产,以实现企业资产的保值增值。此外,根据1121条规定,债务人企业在接受重整救济开始后的120日内排他性的拥有自行制定并提交重整计划的权利,除非债务人企业在上述期限内无法提交重整计划,或者虽然提交了重整计划,但在接受重整救济后的180日没有被受削减债权的债权人接受,那么债权人委员会、股东委员会、债权人、股东等利益相关的主题才有权利提交重整方案。


美国以信贷为基础的经济发展模式,以及鼓励创业、容忍失败的社会文化风气孕育出了了以债务人本位为核心的DIP模式。经济的发展需要一种社会制度将企业迅速从债务困境中解救出来,从而使其可以在下一个经济循环中挣脱枷锁并且可以在相对无负担的情况下重新开始。而债权人因债务人的破产不能实现债权被认为是市场经济条件下的市场经营风险,债务人无法清偿到期债务则不会被视为债务人的一种罪过。[1]于是,一种宽恕与豁免为特点的破产重整法律制度获得了存在的合理性与必然性。[2]在这种观念的指导下,立法者从实践出发,在权衡债权人受偿利益和激发债务人积极性的过程中,最终选择信赖债务人并优先调动积极因素而不是优先避免消极因素的进取型制度偏好。[3]一方面,立法者相信,债务人企业与债权人并非处于绝对的对立面上,相对于债权人和作为托管机构的管理人来说,陷入债务困境的债务人企业更具有挽救公司的内在驱动力;另一方面,立法者认为,只有充分发挥债务人企业的经营管理者对市场环境和企业经营情况相对熟悉的优势,将企业的经营活动从繁琐严苛的重整程序中解放出来,才能增加重整成功的可能性。

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正因为DIP模式的上述特点,破产制度由原来单纯的债权实现工具,逐步进化为利用“私权启动模式的市场驱动特征”[4],通过给与企业在不受公权力干预的情况下卸下债务包袱,重新参与市场竞争的机会,服务于债务人企业复兴的方式,以达到最大化的平衡债权人与债务人企业利益的目的。该项制度成为了债务人企业进入破产程序后重整旗鼓、恢复生机的首选方式,并被许多国家的重整立法所借鉴和发展。


二、 我国自行管理制度的实践


我国在企业破产法的立法过程中就引入了DIP制度,并于《企业破产法》第七十三条、第七十四条以及第八十条对债务人企业的自行模式进行了原则性的规定,即“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使。”“管理人负责管理财产和营业事务的,可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。” “债务人自行管理财产和营业事务的,由债务人制作重整计划草案。”


从上述规定可以看出,相较于美国破产法的DIP模式而言,我国的债务人自行管理制度仍然需要人民法院指定管理人,债务人在管理人的监督下继续经营;并且,自行管理程序的适用也并非进入重整程序后自发开始,而是在债务人申请后,需经人民法院的批准。《企业破产法》颁布后,我国司法实践也迅速对自行管理制度的设置进行了回应,自行管理模式也逐渐在部分重整案件中被采纳。


由于相对于非上市公司而言,上市公司破产重整案例披露的信息更加真实、完整,因此,本文仅对上市公司的自行管理案例进行分析。截至2020年12月31日,我国共有73家A股上市公司重整计划经法院裁定批准通过。从管理模式上看,共有20家上市公司采用自行管理模式完成重整,占通过重整计划上市公司总数的27.3%。


采用自行管理的重整模式且重整计划或法院批准的上市公司统计[5]

 

公司代码、简称

自行管理决定时间

重整计划批准时间

普通债权预估偿债比率

 

债权受偿方案

600094、* ST 华源

2008.10.25

2008.12.13

0.59%

普通债权以出资人让渡的股票受偿,每 100元债权受偿3.3股A股,普通债权清偿率为14.42%。

600217、* ST 秦岭

2009.8.28

2009.12.14

10.97%

通过现金清偿以及债转股,普通债权清偿比率达50%。

000697、* ST 偏转

2009.12.3

2010.5.07

100%

拟对所有债权进行100%清偿。

000030、* ST 盛润

2010.5.14

2010.10.22

2.16%

而按照重整计划普通债权人可以获得的清偿比例为30.05%。

000757、* ST 方向

2011.1.10

2011.6.16

2.12%

综合清偿比率约为19.68%。

000035、* ST 科健

2011.10.17

2012.5.18

13.88%

大额普通债权清偿率合计为35.25%,小额债权清偿率约为50%。

600817、* ST 宏盛

2011.12.22

2012.4.23

7.43%

普通债权清偿比率约为12%。

000820、* ST 金城

2012.7.12

2012.10.15

0%

对10万元以下的债权部分按照100%清偿;超过10万元以上的债权部分按照5%的比率清偿。

000017、* ST 中华

2012.10.31

2013.11.05

24.36^%

普通债权受偿率合计为30.67%。

600145、* ST 新亿

2015.11.26

2015.12.31

0%

普通债权的受偿比率为29.6%。

000033、*ST新都

2015.9.15

2015.12.28

46.86%

20万元以下的债权全额受偿;超过20万元的债权部分按60%的比率受偿。

600399、*ST抚钢

2018.9.20

2018.12.31

21.22%

50万元以下的经营类普通债权以现金方式一次性全额清偿;超过50万元的部分有三种清偿方式:1、全额保留,在7年内清偿完毕。2、按照7.92元每股转增股票。3、按照70%清偿率清偿。

000410、*ST沈机

2019.8.16

2019.11.16

0%

50万元以下的普通债权部分全额清偿;超出50万元的部分分为金融类普通债权和非金融类普通债权,可选择留债、以股抵债、按15%、30%的清偿比例等方式进行清偿。

000792、*ST盐湖

2019.9.30

2020.1.20

38.51%

50万元以下的普通债权部分全额清偿;超出50万元的部分可选择留债或以股抵债方式进行清偿。选择留债清偿的,按照留债期限2年、3年、4年、5年的不同,清偿率分别为60%、68%、80%、100%。

002260、 *ST德奥

2019.4.23

2020.5.28

36.47%

其中50万元以下部分全额受偿,50 万元以上部分受偿比例不低于80%。

300008、天海防务

2020.2.14

2020.9.9

79.54%

普通债权每家债权人5,000万元以下(含 5,000 万元)的债权部分将以现金全额清偿;超过 5,000 万元的债权部分将以现金方式按照 85%的比例清偿。

002354、 *ST天娱

2020.7.31

2020.11.6

12.67%

以资本公积转增的股票抵偿,每股抵债价格=二债会召开日前20 个交易日公司股票交易均价*2.20。

000595、 *ST宝实

2020.7.21

2020.11.13

17.79%

家普通债权人20万元以下(含20 万元)的债权部分,由宝塔实业在本重整计划执行期限内以现金方式全额清偿;普通债权人超过20万元的债权部分以资本公积金转增的部分股票抵偿。

600157、 *ST永泰

2020.9.25

2020.12.16

36.57%

50万元以下(含50万元)的债权部分全额清偿;超过50万元的债权部分按照20.78%的比例留债延期清偿。

002445、 *ST中南

2020.11.24

2020.12.25

22.59%

债权金额 20 万元以下(含 20 万元)部分,以现金方式全额清偿;债权金额超过 20 万元的部分,其中 20%的部分以现金方式清偿,其中的30%以股抵债方式清偿。



采用自行管理模式的上市公司出资人权益调整方案统计[6]

 

公司代码、简称

 

出资人权益调整方案

600094、* ST 华源

华源集团让渡其所持有股票的87%,共计让渡10109.3万股;其他股东分别让渡其所持有股票的24%,共计让渡8541.1万股。

600217、* ST 秦岭

控股股东耀县水泥厂无偿让渡所持秦岭水泥股份的 43%用于重整,共计70,480,338 股;其他股东无偿让渡所持秦岭水泥股份的 21%用于重整,共计104,345,643 股。

000697、* ST 偏转

控股股东咸阳市人民政府国有资产监督管理委员会将其持有的咸阳偏转5402万股股份转让予重组方或其一致行动人。

000030、* ST 盛润

盛润股份股东合计让渡7,996.31万股A股用于清偿盛润股份的债务;让渡6384.13万股A 股和544.36万股B股由重组方有条件受让。

000757、* ST 方向

第一大股东北泰集团让渡其持有股份66.67%,其他股东让渡10%。

000035、* ST 科健

第一、第二大股东科健集团和智雄电子分别让渡其所持有中科健股份的40%。

600817、* ST 宏盛

资本公积转增股本

000820、* ST 金城

第一大股东锦州鑫天纸业有限公司让渡30%的持股,小股东让渡22%的持股

000017、* ST 中华

深中华全体股东无偿让渡   8%的股份,其中第一大股东国晟能源和第二大股东卓润公司无偿让渡的股份增加2个百分点至10%,用于清偿债务。

600145、* ST 新亿

1、资本公积金转增股本;2、控股股东万源稀金豁免新亿股份 110,000.00 万元债权产生资本公积。

000033、*ST新都

1、资本公积金转增股本;2、瀚明投资无偿让渡50%现持有股份和现持有股份对应的转增股份。

600399、*ST抚钢

1、资本公积金转增股本;2、控股股东东北特钢集团向抚顺特钢赠予资金用以补充抚顺特钢的资本公积金

000410、*ST沈机

资本公积金转增股本

000792、*ST盐湖

资本公积金转增股本

002260、*ST德奥

资本公积金转增股本

300008、天海防务

资本公积金转增股本

002354、 *ST天娱

资本公积金转增股本

000595、 *ST宝实

资本公积金转增股本

600157、 *ST永泰

资本公积金转增股本

002445、 *ST中南

资本公积金转增股票


综合上述重整案例可以看出,采用自行管理模式不仅没有降低重整程序的推动效率,反而在总体上取得了理想的效果。首先,采用自行管理模式的重整案件为债权人争取了较高的清偿率。在上述案例中,除了 ST 偏转(陕西咸阳偏转股份有限公司)由于在重整申请受理时资产大于负债,因此导致普通债权受偿率等于预估偿债比率外,其余案例的普通债权受偿率均远高于预估偿债比率。此外,除ST 宏盛(西安宏盛科技发展股份有限公司)和ST 金城(金城造纸股份有限公司)因为普通债权清偿率不尽如人意(分别为12%和5%)而导致重整计划经法院强裁通过外,其余案件的重整计划均因较为理想的清偿比率经债权人会议表决通过。其次,采用自行管理模式的重整案件所用时间普遍较短,20起案件平均用时141天,6起案件在100天内完成重整工作,远低于《企业破产法》第七十九条规定6个月的提交重整计划草案的期限。最短的*ST中南(中南红文化集团股份有限公司)甚至仅用时31天。根据《企业破产法》的规定,进入破产程序后,管理人需要完成债权申报、债权审核、资产盘点、债务催收、提交重整计划、召开债权人会议等一系列繁重的工作,能做到如此快捷的完成重整工作与作为自行管理主体的债务人企业本身在进入重整程序前就已经做好了充分的准备工作,并与重整程序无缝衔接是密切相关的。最后,采用自行管理模式的重整案件没有排除运用大股东让渡股权的方式推动债务人企业重整成功的可能。在上述20个案例中,虽然资本公积金转增股本是调整出资人权益的主要方式,但仍有11个案例中的大股东无偿让渡了股权,如ST华源破产重整案中,第一大股东华源集团让渡其所持有股票的87%,这表明虽然采用自行管理的重整案件的重整计划的草拟、提交由债务人企业完成,债务人企业仍自主掌握运管管理权,但这并不必然导致债务人企业的股东会基于维护自身利益的考虑,利用其在重整程序中的优势地位,在重整计划的草拟和执行过程中通过损害债权人利益的方式来实现自身利益的最大化。


2009年《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》指出:“企业重整中,因涉及重大资产重组、经营模式选择、引入新出资人等商业运作内容,重整中管理人的职责不仅是管理和处分债务人财产,更要管理债务人的经营业务,特别是制定和执行重整计划。因此,在我国目前管理人队伍尚未成熟的情况下,人民法院指定管理人时,应当注意吸收相关部门和人才,根据实际情况选择指定的形式和方式,以便产生适格管理人”。实践中,担任破产管理人的主体大多为律师事务所或者政府机构的组成人员,相对于法律法规和程序性事务来说,他们在商业运作和企业经营运作方面通常是缺乏经验的,在这种情况下,管理人往往会重程序而轻实质,相比于通过商业运作完成对债务人企业的拯救而言,平稳、合法的完成破产程序中的各项工作是管理人的首要任务,债务人企业不得不面临错过企业重整的最佳时机和最优方案的风险,从而难以实现债权人利益的最大化。尤其是在部分重整程序中,债务人企业仍处于继续经营的状态,缺乏经营管理经验的管理人对于如何避免继续经营状态下持续亏损更显得力不能逮。因此,在最高人民法院强调通过商业手段完成重整工作的背景下,自行管理模式更有利于充分调动债务人企业管理层实际经营者的主观能动性,利用其对自身行业的熟悉度以及在商业经营领域的专业经验实现自我救赎。


三、我国自行管理制度的缺陷


综合上述对上市公司重整案例的分析可以看出,无论是从效率、公平、清偿比率、还是从立法者推动破产制度进一步完善的意见导向等方面进行比较,采用自行管理模式均不劣于破产管理人直接管理模式,自行管理理应在我国的破产司法实践中扮演重要角色。


但是,经笔者以“自行管理”为关键词在“全国企业破产重整案件信息网”进行检索,自2016年8月1日该系统开通以来至2021年10月5日,共查询到与“自行管理”相关的法院裁判文书399份,而以“重整”为关键词进行检索,在前述时间段内,共查询到与“重整”相关的法院裁判文书24362份,涉及“自行管理”的法院裁判文书仅仅占涉及“重整”的法院裁判文书总量的0.016%。债务人自行管理制度在司法实践中显然没有得到足够的重视。


受制于当时市场经济的发展水平和实践经验,《企业破产法》在自行管理的立法上过于简略,寥寥数语没有为自行管理的程序设置、适用条件、退出机制、监督方式、自行管理过程中的各主体的权利义务分配等内容提供具体规范指引,条款的概括性和伸缩性过强,其制度构建的象征意义大于实践指导意义。笔者认为,我国自行管理制度的缺陷主要体现在以下几点:


1、关于发起自行管理模式的规定过于简略


(1)关于发起自行管理主体的问题


根据《企业破产法》第73条的规定,自行管理模式应当重整期间由债务人企业自行向人民法院申请发起。《九民纪要》第111条第2款又进一步规定,债务人提出重整申请时可以一并提出自行管理的申请。也就是说,债务人企业开启自行管理模式存在两种情形,第一种是在重整程序开始前就向人民法院提出自行管理申请,第二种情形则是在重整期间提出该申请。针对第一种情形,由于在重整程序开始前,债务人企业并未被管理人托管,其公司依然可以正常的向人民法院作出意思表达,此时债务人向法院申请开启自行重整模式不存在任何实体上的障碍。


而第二种情形则与第一种情形大相径庭。根据《企业破产法》第十三条和第二十五条规定,人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人,而管理人的第一项职责就是接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料。这意味着,债务人企业在进入重整程序后由于经营和管理事务以及用以保证企业对外表达真实性和有效性的印章文件都已经交由管理人管理,其已经不能像进入重整程序前那样对外正常的作出意思表达。此时如果债务人企业再以自己名义向人民法院提出自行管理的申请,其意思表达是否存在瑕疵?如果要保证意思表达的有效性,是否需要增加管理人对自行管理进行审核的前置程序?如果自行管理申请被法院批准,管理人是否需要对债务人企业自行管理的后果负责?因此,在重整期间由债务人企业以自己名义提出自行管理申请的方式与管理人在职责权能相冲突。


(2)关于自行管理发起条件的问题


与美国的DIP制度中债务人企业自动获得自行管理地位不同,我国自行管理制度的适用需要得到人民法院的批准,但《企业破产法》第七十三条并未规定自行管理的批准条件。《企业破产法》颁布后,针对自行管理的适用没有可依据的具体条件的情况,部分省市的人民法院做了许多有益探索。如深圳中院规定重整期间法院批准债务人自行管理的前提是:(一)未发现债务人有《企业破产法》第31条、32条、33条规定的行为;(二)债务人的内部治理结构完善;(三)债务人对重整态度积极,而且出资人对债务人自行管理财产和营业事务支持。[7]江苏省高院规定:在重整期间,债务人符合下列条件的,经债务人申请,人民法院可以裁定批准债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务:一是债务人具备自行管理能力,企业治理结构能够支持企业正常运转;二是实行债务人自行管理不致损害债权人利益。[8]直到2019年,最高人民法院才在总结各地实践经验的基础上,在《九民纪要》第111条初步罗列了自行管理的批准条件:(1)债务人的内部治理机制仍正常运转;(2)债务人自行管理有利于债务人继续经营;(3)债务人不存在隐匿、转移财产的行为;(4)债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。


从《九民纪要》的规定中,我们不难看出,第(3)项、第(4)项是“否定式”的条件,债务人企业自然无法在申请时证明没有发生的事情,即使发生了上述情形,债务人企业作为利益主体也不可能“自证有罪”。第(1)项、第(2)项虽然是“肯定式”的条件,但原则性、概括性过强,难以具体指导人民法院在实践中进行审查。


(3)关于自行管理申请发起时间的问题


在《九民纪要》颁布前,债务人企业只能依据《企业破产法》第七十三条规定在重整期间提出,如果自行重整申请受理后,按照《企业破产法》第七十三条规定,管理人已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务。如此一来一回重复交接程,不仅导致工作效率低下,还容易使资料文件遗失,反而不利于重整工作的展开。[9]


在《九民纪要》颁布后,债务人企业可以在申请重整时一并提交自行管理申请,同时人民法院也需要对申请进行审查和批准。但此时人民法院往往没有对债务人企业的经营情况以及债权债务情况有系统的了解,而《九民纪要》第111条规定的自行管理的批准条件概况性较强,审查范围也较广,人民法院在短时间内很难对自行管理申请做出有效审查,从而可能审查和批准导致流于形式。


2、缺乏对管理人和债务人企业职权的明确划分


对于采用自行管理模式后管理人和债务人企业的职权分配,《企业破产法》第七十三条仅做了概括性的规定,即“债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使。”依据该条规定,在自行管理模式下管理人和债务人企业的职权分配主要体现在以下两个方面:1、债务人企业可以管理企业的财产和营业事务,但要接受管理人的监督;2、原本在重整程序中应当由管理人行使的职权交由债务人企业行使。


就第1点而言,管理人如何进行监督,债务人企业如何在管理人的监督下自行管理财产和营业事务,法律则没有进一步规定。该点实际上包含两个层面的含义,一是管理人需要对债务人企业的行为进行监督,二是债务人企业如何进行经营管理。二者相辅相成,如果管理人监督力度过大、程度过深,势必会干扰到企业的自主经营;如果企业的自主经营权过大,势必不利于管理实施有效监督。


《九民纪要》第111条对于管理人监督权的设置上做了初步探索,其规定“管理人发现债务人存在严重损害债权人利益的行为或者有其他不适宜自行管理情形的,可以申请人民法院作出终止债务人自行管理的决定。”但该条规定仍然缺乏操作价值。


在重整程序中,管理人作为债务人企业的“大管家”,其监督行为应当是一以贯之的,并非一定要出现该条规定的“债务人存在严重损害债权人利益的行为或者其他不适宜自行管理情形”时,管理人才需要出手干预债务人的自行管理。因为该条所设定的条件意味着债务人企业的自行管理已经到了为债权人的利益不得不被叫停的关键时刻,按照该条第一款中自行管理适用条件的规定,出现了该等情况无疑宣布了自行管理的终结。管理人在此时才挺身而出,与其说是行使监督权,还不如说是为人民法院宣判债务人企业死刑草拟好了“判决书”,只等人民法院最终敲章落锤。


笔者认为,债务人行使监督权并不是为了惩罚而监督,而是管理人利用自身对法律规范的充分了解,帮助缺乏破产重整经验的企业管理层规范自身经营行为,避免重蹈企业陷入破产危机的覆辙,防治企业损失的进一步扩大。同时,管理人行使监督权也是在重整过程中防微杜渐,尽早发现和纠正债务人可能会导致债权人利益受损和公平价值实现的行为和潜在风险,推动自行管理的顺利进行。而不是等到债务人的行为已经到了不可收拾的阶段再去终止,这样不利于最大程度的发挥管理人的监督效用。


就第2点而言,根据《企业破产法》的规定,管理人的职权可以概括为以下四类:(1)调查及检查权,如第二十五条第(二)款规定管理人有权调查债务人财产状况,制作财产状况报告;以及对债权人申报的债权进行审核;(2)财产追讨权,如第三十一至三十六条规定,管理人拥有撤销债务人企业的个别清偿行为,追讨债务人企业因逃避债务而隐匿、转移财产,追回债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,要求债务人的出资人履行尚未完全履行的出资义务;(3)企业经营类管理权,主要体现在第二十五条规定中的:接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料,在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;以及第十八条规定的决定合同解除或者继续履行;(4)重整事务类管理权,主要体现在第二十五条规定中的:决定债务人的内部管理事务,决定债务人的日常开支和其他必要开支,管理和处分债务人的财产,代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序,提议召开债权人会议,人民法院认为管理人应当履行的其他职责;以及第七十九条规定的重整计划草案草拟和制定;(5)监督报告权,如第七十八条规定在重整期间,经管理人或者利害关系人请求,人民法院应当裁定终止重整程序,管理人需要对债务人企业是否存在以下情况进行监督和报告:1、经营状况和财产状况继续恶化,缺乏挽救的可能性;2、债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为;3、由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。


以上五类职权分别体现了不同事务在重整程序中的重要程度、与债权人切实利益的关联程度、以及在实操过程中由管理人来实施的合理性,如果不加区分地将管理人的职权全部交由债务人行使,将严重削弱管理人在重整程序中的地位,使管理人在自行管理模式中形同虚设,不仅让债务人企业无法将破产类事务与企业经营类事务充分剥离,不能全身心的投入把企业从经营危机解脱出来的工作中,从而直接导致重整工作的推进效率大大降低,还可能引发债务人企业管理者在自行管理过程中滥用重整权利,利用重整程序给予企业的喘息之机隐匿破产财产、侵害债权人利益。


《九民纪要》虽然对债务人企业行使的职权限缩为“有关财产管理和营业经营的职权”,在债务人企业和管理人的职权配置上迈出了重要一步,但仍然没有解决双方职权边界不清的问题。首先,虽然“营业经营”的概念尚容易理解,但“财产管理”的外延如何确定?该职权是否包括处分企业重要资产,以及替代管理人行使财产追讨权?还是债务人企业只能对财产进行看管和保存?其次,该条以正向肯定式的表达方式规定了应当由债务人企业继续行使的职权,即使将该规定上升为正式立法,其与《企业破产法》第七十三条关于“本法规定的管理人的职权由债务人行使”的规定并不冲突,其诞生不导致第七十三条的规定必然失效。那么,这是否意味着管理人或者人民法院有权选择将移交给债务人企业行使的职权扩大至第七十三条的范围,或者限缩至《九民纪要》第111条的规定?在债务人自行管理模式下,除有关财产和营业经营的职权由债务人行使以外,其他部分的职权包括企业破产法第二十五条以及总则中规定的管理人的那些职权是否必须由管理人行使?法律仍然没有给出具体答案。


3、 缺乏必要的程序终结机制


《企业破产法》第七十三条只规定了债务人自行管理制度的发起程序,但没有规定自行管理制度的终结程序以及自行管理失败后相应主体应当承担的法律后果。笔者认为,对自行管理制度设置终结程序主要出于以下几点考虑:


1、如前文所述,自行管理制度的创立是为了让诚实而不幸的债务人企业暂时摆脱繁重的债务纠纷,减缓重整程序对债务人持续经营的冲击,使债务人企业在自行管理过程中能够不受干扰的挖掘自身的经营潜力,实现自我造血和自我增值,以提升外部潜在投资者对债务人企业价值和经营能力的信心,从而提高重整成功的概率。因此,“自行管理”的核心是“自主经营”。同时,债务人企业进入破产程序后,其财产中除了《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定的范围外其余应属于破产财产,可供债权人清偿分配的财产主要也来源于破产财产。债务人进行自行管理和自主经营势必需要继续占有和使用破产财产,其实质上是使用原本应当用于清偿债权人的财产进行经营。但受市场环境、管理层经营能力等因素的影响,“自主经营”的结果往往是不确定的。如果债务人在自主经营期间依然持续亏损,且使用于清偿债权人的财产价值不断贬损,再不及时终结持续经营,不仅让债务人陷入更加严重的债务危机,更会直接降低普通债权人的清偿比例。


2、采取自行管理模式后,原来主导重整程序的管理人实质上退居“二线”,仅对债务人企业的行为起监督作用,并且要将与企业有关财产管理和营业经营的职权移交给债务人。在自行管理的模式下,法院和管理人对债务人企业行为的管控与在管理人管理的模式下不可同日而语。而赋予人民法院和管理人在条件满足的情况下主动终结自行管理的权利,时刻提醒债务人企业随时可能面临丧失管理权利的不利后果,可以避免债务人躺在自行管理的“程序温床”上,怠于履行企业管理义务,或者利用自行管理给与其的期限利益消耗债权人耐心,侵害债权人权益。


3、自行管理模式属于破产重整程序的一部分,即使其授予债务人继续经营管理的权利,但这仍属于法律在债务人已经经营失败的背景下给与其的喘息之机。债务人使用原本应当用于清偿债权人的破产财产,甚至是存在担保物权的企业财产继续经营,其经营风险实质上被转嫁给了全体债权人,这种模式应当被视为全体债权人对债务人企业的债务宽容。此种建立在可能出现二次失败危险上的宽容不应当是无期限的,更不应当是没有代价的。建立自行管理程序终结制度,以及在程序终结后使相关主体承担不利后果是民商事法律领域诚实信用和权责统一原则的必要体现。


有学者认为可以援用《企业破产法》第七十八条关于终止重整程序的规定,在自行管理过程中发生终止重整程序事由的,可以将自行管理和重整程序一并终止。[4]然而,自行管理模式的设置系基于对债务人自我救赎能力的尊重,其主要衡量的标准是债务人在道德和能力上是否适宜于自行管理;而重整程序的设置更多的是基于债务人企业是否有重整价值的考量,自行管理模式的终结并不意味着债务人企业已经丧失重整价值,更不意味着债务人企业只能被宣告破产。机械的援用第七十八条的规定,将自行管理模式的失败等同于重整失败,直接断绝了债务人回到管理人管理的模式下继续完成重生的可能。


四、我国自行管理制度的完善


1、完善关于自行管理发起程序的规定


(1)关于自行管理发起主体的问题


由于DIP制度中的“债务人”就是指债务人的管理层,这与美国所有权与经营权相分离的理念以及实践是一致的。但我国既没有经营权和管理权相分离的制度,也没有经营权和管理权相分离的实践。因此,《企业破产法》第七十三条规定的作为自行管理程序发起人的“债务人”的范围是不明确的。从实践中看,此处的“债务人”就是指债务人企业本身,这就使前文所述的债务人在不同阶段提出自行管理的申请可能存在意思表示瑕疵的风险。


对此,在笔者看来,应当将此处的“债务人”明确为企业的股东。债务人企业的股东应当按照《公司法》的相关程序召开股东会,以股东决议的形式向人民法院提出自行管理的申请。一方面,企业的股东从民事主体上来说和债务人企业是相分离的,即使在企业被托管的情形下也可以独立的做出意思表示,且不受管理人和法院的影响。让他们直接提出自行管理的申请可以避免出现前文所述的,因企业提出自行管理申请的时间不同,可能出现的意思表示瑕疵的情形。另一方面,自行管理中的债务人与在管理人管理下的破产企业虽然为“同一人”,但法律地位、责任承担、行为效力等均是不同的,与作为“管理人”所起到的接管、审查、监督破产企业财产和经营也是不同的。[11]此时,债务人企业需独立面对自行管理失败的风险。如自行管理产生的不利后果直接由债务人本身承担,必将在同时影响债权人权利的实现。如果能在发起程序之初,就将申请主体与债务人企业本身相分离,这为给自行管理的发起者设置新的信义义务和违法责任打下了基础,在减轻对债权人权利的损害的前提下让自行管理的发起者为自己的行为买单。


(2)关于自行管理启动条件的问题


笔者认为可以以《九民纪要》第111条列举的自行管理的批准条件为基础进行细化。关于第(1)点“债务人的内部治理机制仍正常运转”的规定可以进一步明确为债务人企业主要管理人员以及主要机构依然健全,并且愿意在重整期间继续运营公司;企业管理人员不存在《公司法》等相关法律规定的不适合担任企业管理者的相关情形;企业所有者间不存在足以妨碍公司正常运转的矛盾或者纠纷;企业的主营业务依然在持续开展。关于第(2)点“债务人自行管理有利于债务人继续经营”的规定,应当要求债务人企业提交其进入破产程序前5个月营收情况的专项审计报告以及自行管理可行性报告,对于破产前亏损严重且没有明确的扭亏措施的,人民法院应当认为“自行管理有利于债务人继续经营”。


关于第(3)点“债务人不存在隐匿、转移财产的行为”以及第(4)点“债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为”。笔者建议引入《德国破产法》第270条第3款的规定建立听证制度,在法院就债务人自行管理申请做出决定前,针对债务人是否存在隐匿、转移财产的行为,或者严重损害债权人利益的行为,应该听取企业主要债权人的意见,除非该听证程序的进行明显会导致债务人财产的进一步减少。如果破产申请是由债权人提出的,则债务人自行管理的申请则必须经申请启动破产程序的债权人同意。


(3)关于自行管理发起时间的问题


笔者建议在申请提出后和自行管理程序发起前设置1至2个月的自行管理审查期。对于在重整申请被提出时,债务人一并提出自行管理申请的,该审查期自人民法院收到自行管理申请且指定管理人后开始起算。在审查期内,债务人企业仍应当暂停经营行为,并向管理人移交公章、财务章、营业执照以及U盾等与企业对外付款、建立合同关系等紧密相关的材料,而管理人可以将工作重点放在对债务人是否符合自行管理的条件进行审查,并向法院提交是否应采取自行管理模式的工作报告;对于债务人在重整期间提出自行管理申请的,债务人企业在此前已经停止经营或者仍在继续经营的,审查期内可保持原有的经营状态,管理人同样需对债务人是否符合自行管理的条件进行审查,并向法院提交是否应采取自行管理模式的工作报告,如法院最终批准采取自行管理模式的,管理人只需将与企业财产使用和对外经营密切相关的材料重新移交给债务人。


2、在管理人和债务人间建立行之有效的职权分配机制


(1)关于调查及检查权,一方面,由于该项权利的对象首先涉及债务人在进入重整程序前以及自行管理期间的财产状况以及经营情况,其次涉及债务人企业曾经实施的债权债务行为,债务人企业作为利益主体和一方当事人,不能保证能够客观冷静地看待自己所负的债务,更不能保证其能够真实反映企业的财产状况以及经营情况。另一方面,管理人通常由法律或者财务方面的专门机构,即律师事务所或者会计师事务所担任,其对于债权审核以及资产调查和经营审计工作更加专业,具备实施调查及检查权的能力。因此,调查及检查权应当继续由管理人行使。


(2)关于财产追讨权,进行财产追讨的大多是因为债务人的不诚信行为或者交易对手违约或者债务人的合法权益被侵犯所导致的。一方面,对于因自身不诚信行为所导致的结果,很难期望债务人企业可以在没有外部干预的情况下主动实现自我纠错,如由管理人代替债务人来纠正债务人的错误行为,既可以体现法律实施的公正性,也更有利于消减交易对手心理上的排斥。另一方面,对于交易对手违约或者合法权益收到侵犯而产生的财产追讨的必要,债务人作为权利受侵害的一方在维权过程中往往处于弱势地位,如由管理人作为法院指定的第三方代替债务人追讨财产,能够向交易对手展现法律实施的威严,也有利于管理人查清双方纠纷产生的原因。因此,财产追讨权也应当由管理人行使。


(3)对于企业经营类管理权和重整事务类管理权,上述两类职权除了参加诉讼、仲裁或者其他法律程序外基本属于债务人企业经营事务的范畴,在行使过程中既不存在第三方潜在的阻碍,其直接侵害债权人权益的道德风险也较低。债务人企业也可以利用自身对市场环境以及企业经营情况的专业度和熟悉度,自主决定经营事宜,决定未履行完毕的合同是否继续履行,并根据自行管理的情况自主草拟重整计划。此外,上述两类事务也与《九民纪要》第111条规定的“有关财产管理和营业经营的职权”最为契合。因此,除参加诉讼、仲裁或者其他法律程序外,企业经营类管理权和重整事务类管理权应当由债务人自行行使。


(4)对于监督报告权,由于其主体限制,债务人不可能进行自我监督、自我处罚,故应当由管理人行使。


立法设置管理人监督权的目的,是为应对债务人在自行管理过程中可能发生的道德与法律风险。而债务人在行使“有关财产管理和营业经营的职权”的过程中的主要道德与法律风险则来源于其经营结果和经营行为。


对于经营结果的监督,管理人可以与申请自行管理的债务人签订自行管理方案或者自行管理责任书,明确经营管理的各项经济指标,并设置自行管理“红线”,当“红线”事件发生或者达到“红线”标准时,管理人有权决定是否采取相应措施,或者提请人民法院终结自行管理程序。为了实现对债务人企业各项经济指标的实时掌控,管理人可以引入第三方审计机构,按月对债务人企业的经营结果进行专项审计,或者成立专门考评小组,加强对经营团队的绩效考评。


对于经营行为监督,笔者建议仍然由管理人保留债务人企业的印鉴、公章、营业执照,从而实现对债务人企业资金往来、人事变更、资产处分等经营行为的监督。对于日常、小额交易的订立,可由债务人的相关负责人签字后由管理人进行形式审核并负责盖章;对于对外融资借款行为、是否继续履行或者解除重大合同、标的额较大的交易的订立、重大人事变动、重大资产处置、以及大范围的业务扩张行为,应当由管理人对交易和经营行为内容进行实质性审查后决定是否批准。同时,考虑到债务人企业在自行管理期间对外支付行为较为频繁,属于企业日常经营性购销及必要成本、费用支付由债务人自行处理,管理人只需定期对企业大额交易的合理性进行定期抽查。当然,管理人在债务人企业自行管理的过程中还是应当充分尊重企业管理层的商务决策权,相关监督行为应当遵循不妨碍企业自主经营以及债权人利益最大化为原则。


3、建立合理的自行管理程序终结机制


美国DIP制度以债务人自行管理为原则,以管理人管理为例外,一般只有在债务人企业出现了欺诈、欺骗或者重大经营管理不善时才会终止自行管理而重新任命管理人。此规定显然不适合市场经济发展尚不成熟,信用体系尚不完善的中国。相较于美国而言,德国破产法有关自行管理撤销制度的规定则更为严格。德国破产法第272条第1款规定,自行管理在下述三种情况下可以撤销:(1)债权人会议申请撤销;(2)一名享有别除权的债权人或一名破产债权人申请撤销,且德国破产法第270条第2款第3项规定的前提条件已经丧失;(3)债务人申请撤销。[12]


首先,关于自行管理终结的条件可以参考自行管理的启动条件,债务人如果出现违反启动条件中相关事由的,自行管理程序应当终止。例如债务人发生欺诈、隐匿和转移财产或者其他侵害债权人利益的行为,或者企业管理层大量离职,企业所有者发生难以调和的冲突,或者出现《企业破产法》规定的禁止行为,例如放弃应收账款、进行个别清偿、虚增债务等,以上行为均较容易进行盘点。但是,自行管理的核心是希望通过企业的自主经营是企业重新焕发活力,以提高重整成功的概率,企业在经营过程中盈亏等经营指标应当是判断是否应当终结自行管理的首要标准。由于不同债务人企业的情况不经相同,关于判断是否应当终结自行管理的经营指标不易在具体法条中予以量化。笔者建议,可以在自行管理程序发起前由管理人和债务人共同确定具体的经营指标,如每月亏损上限、最低营收额等,再由人民法院批准,如债务人在自行管理过程中未达到相关指标的则应当终结自行管理。


其次,关于申请自行管理终结主体的问题,笔者认为可以参考《企业破产法》第七十八条的规定,经管理人或者利害关系人的请求,由人民法院决定终结自行管理程序,同时决定由管理人进行管理。如人民法院发现债务人存在相关违法情形的,也可以直接决定终结自行管理程序。


最后,关于自行管理终结后相关主体责任的问题,除按照《企业破产法》相关规定追究外,笔者认为,自行管理最重要的宗旨是保证债权人在该程序中的利益不受损害,该利益主要体现的债务清偿利益。因此,为了保障债务人在自行管理终结后的清偿能力,可以建立自行管理担保制度,由申请自行管理的债务人提供一定金额或者实物的担保,当企业因为自行管理导致资产发生大幅度贬值或者亏损时,由相关主体承担担保责任。关于此类担保责任的实现可以参考适用实现担保物权的特别程序,由管理人代表债权人发起。


结语


传承于美国DIP制度的债务人自行管模式在我国方兴未艾,其赋予债务人在重整程序中高度自主性的特点,能够最大限度调动企业进行自我救赎的积极性,并充分利用自身对行业的专业度提高重整成功的概率,这是我国破产法由强管理主义向尊重商业自主性进行转变的重要开端。伴随着我国商业信用体系的建立和商业道德观念的进步,再经过事务的总结和制度的完善,自行管理模式必将在我国的破产司法实践中发挥更大的作用。


注释

[1] 张乐,破产重整中债务人自行管理制度比较研究,湖南师范大学2020年硕士学位论文第22页。

[2] 许胜锋,破产重整中债务人自行管理制度的理论逻辑,吉林大学2019年博士学位论文第19页。

[3] 王卫国,论重整企业的营业授权制度,《比较法研究》1998年第1期,第75页。

[4] 齐明,《美国破产重整制度研究》,吉林大学博士学位论文2009年第145页。

[5] 数据来源:申林平律师团队,《2020年度中国上市公司破产重整报告与重整计划分析》,

https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1633489039&ver=3357&signature=EMYSKggbukbWlHXIZ2pnrqFTrjxg9BmGKFPZ0Wp2ud2ZeVEejSfPUSCmu3aR5YrZcTBzBFvBUXbBKuvUIQx6goUNy*aOqJwOT1Vwq6s-YR3Xotpo0V7ivXTiA2tu2Jrp&new=1。麦鑫源,《论我国重整程序中债务人自行管理模式的完善》,暨南大学硕士学位论文,第12-15页。上海证券交易所http://www.sse.com.cn/;深圳证券交易所http://www.szse.cn/ 。

[6] 同批注5

[7] 2009年《深圳市中级人民法院企业破产重整案件审理规程(试行)》第36条。

[8] 2017年江苏省高级人民法院民二庭《破产案件审理指南(修订版)》第9章第4条。

[9] 王欣新,李江鸿,论破产重整中的债务人自行管理制度,《政治与法律》,2009年第11期P83-P88。

[10] 周显根、阮涛涛,浅议债务人自行管理权与管理人监督权的配合协调,《法制与社会》,2017年第8期 P288-P290。

[11] 宋自学、郝勇晓,破产重整语境下债务人自行经营管理模式的探索与实践,《第十二届“中部崛起法治论坛”论文汇编集》,2019年11月。

[12] 许胜锋,破产重整中债务人自行管理制度的理论逻辑,吉林大学2019年博士论文,P126。