2020年12月26日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（十一）》，其中对于相关非国家工作人员的职务犯罪有改动，包括职务侵占、挪用资金、非国家工作人员受贿三种犯罪，本文，笔者仅聚焦职务侵占罪进行解析如下：

一、背信条件及非法占为己有条件无变动。

从条文位置来看，职务侵占罪规定在《刑法》第五章“侵犯财产罪”中，应理解为其侵犯的法益主要是财产，具体而言就是行为人所在公司、企业及其他单位的财产（目前对职务侵占罪侵害对象是否包括财产性利益存在争议，但笔者认为本条中的“财物”应与《刑法》第九十二条所规定的“财产”以及本章“侵犯财产罪”的“财产”做统一解释，并且2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条亦对“财物“做了相应解释，即应包括财产性利益）。

另一方面，从该罪的罪状表述上，本罪构成是以“利用职务上的便利”为前提条件的，即行为人的职务对所侵害单位财产具有主管、管理、经营、控制等方面的权力，行为人对其职务进行了不当利用。因此该罪有关于职务的规定，一方面限定了该罪的主体，另一方面也表明了本罪是行为人与职务背信的行为，系对公司忠实义务的违反。

另，本罪构成要件之“非法占为己有”亦未发生任何变化，该条件既可能是罪与非罪的“分水岭”，也可能是此罪与彼罪的“分割线”，是司法实践中的兵家必争之地，在此不论述。

二、量刑更细化，增设罚金刑。

本罪在本次修法中，通过上表对比，可以总结为如下几方面：

1、量刑更细化。

第一、就“数额较大”这一档而言，是进行了轻刑化处理。“数额较大”这一档的刑期就是由原来的“五年以下有期徒刑”或拘役下调为“三年以下有期徒刑或拘役”。同时增设罚金刑。

第二、就“数额巨大“而言，细化处理。这一档由以前的“五年以上有期徒刑”改为“三至十年有期徒刑”。同时删除“可以并处没收财产”的附加刑。

第三、增设“数额特别巨大“情节。对此《刑法修正案（十一）》规定应处以十年以上有期徒刑，最高可判处无期徒刑。如此立法的考虑想必是考量了该种情况对于企业的危害性更大，体现为民营企业保驾护航之刑事政策。

2、增设罚金刑。

在主刑调整刑期、附加刑删除“没收财产”的同时，本罪每一档均增设了罚金刑，笔者认为应有适应认罪认罚制度的考量，也同时对刑事辩护产生影响（详见下述），此其一。其二，体现量刑科学化，尤其对于原规定中的“没收财产”而言，罚金刑的执行难度较小。

3、“数额特别巨大”情节需予以明确。

根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，职务侵占“数额较大“及”数额巨大“参照贪污罪的相关标准的二倍、五倍执行，即6万、100万。但是，关于该罪的“数额特别巨大”标准均未作出明确规定。

综合来看，由于相应刑期的调整以及增设“数额特别巨大“情节，下一步不排除两高出台相关司法解释对上述”数额较大“、”数额巨大“标准根据刑期调整而予以整体协调性调整，并对”数额特别巨大“标准予以明确。

三、本次修法对刑事辩护所带来的影响。

经过上述对本次修法改动的分析，笔者认为给本罪的刑事辩护所带来的影响，或者说刑事律师进行个案辩护时应考虑的因素，可增加以下几点：

1、追诉时效的变化。

每一次刑期的调整首先带来的就是追诉时效的变化，作为辩护律师，应结合具体犯罪情节以及司法机关立案、追诉时间来确定是否已经超过追诉时效。以职务侵占罪“数额较大”这一档举例而言，以前规定的五年以下刑期的追诉时效应为十年，而本次调整为三年以下后的追诉时效应为五年，也就是说，存在以前应追诉而现在不可追诉的情形。

当然，对于“数额特别巨大”规定为最高刑期为无期徒刑以后，也可能会使部分案件的追诉时效出现已超而未超的情形。

2、注意与认罪认罚制度结合。

在定罪辩护空间不大的刑事案件下，量刑辩护一定不可忽视，尤其是认罪认罚从宽制度施行以来。目前，从认罪认罚制度在司法实践当中的运用来看，退赔以及罚金的缴纳与否、缴纳多少通常被司法机关认为是体现行为人“认罚”与否的重要体现，因此辩护律师应在证明标准不变、行为人自愿认罪认罚基础上，注意利用《刑法修正案（十一）》增设的罚金刑，争取对行为人最大程度的有效量刑辩护。

3、从旧兼从轻原则的合理运用。

《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起实施，许多在审案件必然涉及到新旧刑法适用的问题，辩护律师可根据案件具体情况结合“从旧兼从轻”原则，提出对被告人有利的法律适用原则。

在此有一个问题值得关注，即在适用“从旧兼从轻”原则时，是否可将主刑与附加刑进行分别交叉适用呢？比如“数额较大”的职务侵占罪，是否可以一方面提出应适用三年以下刑期（从新），又提出不适用罚金刑（从旧）呢？对此，《刑事审判参考》第1139、1146号案例的裁判要旨是不能将主刑与附加刑分开适用，而应当根据主刑进行整体适用，否则将破坏法律整体性原则。

但是笔者也查到了完全贯彻有利于被告人原则而分开适用的部分生效案例及理论支持，个案辩护时笔者认为不妨可以引用，当然至于是否被采纳要视具体法官而言了。这个问题在此不展开论述，有兴趣者可私下探讨。

总体而言，笔者认为本次《刑法修正案（十一）》针对职务侵占罪的修改，较之以前更为细化，究竟是轻刑化还是重刑化处理了，这个问题还是待相关司法解释对三挡刑期的标准明确以后再做定论。