窜货，一般是指产品销售商（包括经销商、分销商、终端门店）为了谋取利润的最大化，利用不同销售区域市场需求的差别，将产品超越所限制的区域进行销售的行为。销售商的窜货行为包括未经供应商同意跨区销售、线上销售、在其他区域设立销售点,以及将其获得的产品交给外地经销商销售等。供应商常与销售商订立反窜货协议来预防窜货行为的发生。本文意欲对反窜货协议可能涉及的反垄断风险进行分析。

为防止销售商侵犯特定销售区域、销售渠道、客户群体而设计的一系列合同在商业实践中称之为反窜货协议。协议内容主要是对销售商的销售区域、销售渠道进行限制，要求销售商不得在规定区域及渠道外出售某产品。在日常的商业活动中，反窜货协议常用于高品牌价值的产品的供应商与销售之间，如酒类、烟草类产品。

反窜货协议的本质上是一种纵向非价格限制,其目的旨在于防止销售商突破区域、客户、渠道、网络等限制进行销售的情况，确保地域限制、客户限制、渠道限制、网络销售限制等商业模式的有效运行,以达到销售商与供应商的利益最大化。

虽然反窜货协议的本质是供应商对纵向非价格限制，但是否必然导致约定反窜货协议的经销或销售合同构成垄断协议，在反垄断法研究领域存在争议。《反垄断法》规定了横向和纵向两类垄断协议，横向垄断协议是在生产或者销售过程中处于相互竞争关系的经营者之间达成的协议，纵向垄断协议是在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者即相互之间不具有竞争关系的经营者之间达成的协议。在实务中，认为反窜货协议适用《反垄断法》第十八条禁止的“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”的规定，属于纵向垄断协议的论调也屡见不鲜，上海《经营者竞争合规指南》[1]中也指出对于控制经销商销售渠道特别是划分经销商销售区域的行为应保持高度警惕，所以分析反窜货协议是否构成垄断协议的必要性不言而喻。

《反垄断法》之所以禁止经营者达成垄断协议,是因为垄断协议会限制、排除竞争,进而影响资源的优化配置、损害消费者利益和社会公共利益。根据2022年修订的《反垄断法》第十六条规定“垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，而在司法或执法机关认定第十七条和第十八条所提到七类垄断协议时，不可绕过的问题就是相关协议的订立是否产生了排除、限制竞争的效果？只有在其具有限制、排除竞争效果时才构成垄断协议，所以分析反窜货协议是否构成垄断协议的关键在于协议的是否能够产生限制、排除竞争效果。

在过往的裁判案例中，已经对如何评估协议的排除、限制竞争效果给予了较为明确的指导。如在（2012）沪高民三（知）终字第63号[2]和（2018）沪民终475号[3]均指出，判断协议的排除、限制竞争效果，应当从：（1）相关市场竞争是否充分；（2）经营者在相关市场的市场力量地位是否强大；（3）经营者是否具有限制竞争动机；（4）是否产生限制竞争效果四个方面进行分析。

（1）相关市场竞争是否充分

由于个案所涉及的相关市场竞争均不相同，需要结合市场竞争结构、市场进入壁垒、潜在市场进入者、价格弹性等多个维度去逐一分析，且市场竞争充分与否和反窜货协议之间的并无因果关系，故过多赘述。

（2）经营者在相关市场的市场力量地位是否强大

经营者在市场力量地位的衡量标准主要体现在市场份额。市场份额的占比在每个案件中也有所不同，但学界普遍认为当供应商、销售商在相关市场的市场份额较高时，将导致品牌之间缺乏充分竞争,纵向非价格限制的积极效应有限。如果经营者的市场份额占比足够高时，司法或执法机关将将重点关注本项，而减少对（1）、（3）、（4）项的关注。例如，在广东省高级人民法院（2016）粤民终字第1771号[4]案中，法院认为“企业在相关市场具有支配或优势地位，是认定具有排除、限制竞争效果的前提和基础。如果企业的市场地位较低，产品所占市场份额过少，则可以直接排除限制最低转售价格协议构成垄断协议的可能。”由此我们认为如果经营者的市场份额较高时，以不具有排除、限制竞争效果去分析反窜货协议不构成垄断协议的难度较高。

另一个层面，在2022年8月1日起施行的新《反垄断法》中引入了“安全港”规则，其第十八条第三款明确规定：“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。” “安全港”规则得以适用的主要依据是市场份额，其理论基础在于，不具有显著市场份额的经营者实施特定类型的协议通常不会具有排除、限制竞争效果。这也反向说明了市场份额在分析排除、限制竞争效果的重要作用。

（3）经营者订立反窜货协议是否具有限制竞争的动机

实践中供应商与销售商订立反窜货协议的动机，是为了鼓励销售商投资于当地的市场推广和客户服务，因为产品销售是需要耗费成本的行为，为扩大销售，销售商可能会选择在超市等场所进行产品展示，也可能选择投放广告，不论是哪一种宣传方式都会产生不菲的投入，而反窜货协议恰恰是为了防止其他经销商在不进行这些投资也能够享受因投资而增长的客户需求，即防止销售商之间出现搭便车行为。若前述搭便车行为得不到有效控制，区域内的授权销售商会缺乏长期投资的动力，消费者可获得的售前、售中与售后服务的预期也将降低,最终将直接导致产品市场开拓的失败。所以供应商订立反窜货协议的动机更多的应是促进竞争而非限制竞争，这也更符合经营者正常的商业行为逻辑。

（4）是否产生限制竞争效果

在分析竞争效果时，最具代表性的衡量方式是看消费者是否因经营者的竞争而取得利益，通说认为品牌间的充分竞争将有效保障消费者的利益，而反窜货协议更多的是用于规避品牌内的恶性竞争而不会对品牌间的竞争产生影响，所以反窜货协议并不会直接对消费者利益产生影响。但当反窜货协议有效遏制品牌内恶性竞争后，销售商会将更多的资源投入到品牌间的竞争，市场内的竞争将更为充分，消费者可以因此取得更低的价格和更好的服务。

但需要注意的是，当地区之间存在差别定价或返利政策时，销售商可以通过窜货从价格低的地方拿货,然后以较低的价格在市场价格较高的地方销售出去，而反窜货协议会导致消费者无法以更低的价格取得产品或服务，进而损害消费者的利益。所以地区间不存在差别定价或返利政策是保证反窜货协议能够产生促进竞争的正向效果的前提。

正如前文所述，反窜货协议的本质是供应商对纵向非价格限制，我们通过部分政策性文件来了解执法机关对特定行业非价格限制的态度。

比如2019年4月印发的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》[5]第六条汽车业纵向垄断协议中提到：“地域限制和客户限制可能削弱品牌内竞争、分割市场、形成价格歧视。有效实施的地域限制和客户限制导致其他经销商难以获得供货，阻碍更有效率的新型经销模式的推广，使商品和服务价格维持在高位。但是，有时地域限制和客户限制也能够提高经销效率，比如，在经销商需要为保护和建立品牌形象进行特定投资时，地域限制能产生显著的效率。”显然，国务院反垄断委员会认为在汽车行业地域限制和客户限制（纵向非价格限制）是一把双刃剑，而且肯定了地域限制对经销商的保护作用。

又如2021年11月15日印发的《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》[6]中，国务院反垄断委员会认为地域限制和客户限制（纵向非价格限制）可能导致市场分割、价格歧视，削弱原料药市场竞争，可能构成《反垄断法》第十四条禁止的垄断协议行为，通篇未在对提到纵向非价格限制的积极效益，。

结合两份指南不难看出，执法机关认为纵向非价格限制安排的影响是多元的，既具有积极效果，也具有消极效果，但在如原料药等特殊行业，不论是单个还是多个原材料供应商对下游经销商采用纵向非价格限制，其消极效果将远大于积极效果，最终会损害消费者利益，所以应当被禁止。

针对反窜货协议的合法性，多数法院会根据合同自由原则去分析反窜货协议的效力，仅有极少数发挥会从是否构成纵向非价格垄断协议的视角来评价反窜货协议的效力。这是因为要从《反垄断法》的角度去认定纵向非价格垄断协议的法律效力，司法部门要花费大量时间去论证纵向非价格协议是否垄断协议，同时还需要从市场份额、市场竞争情况，消费者利益等多个角度寻找关于法律效力的依据，这显然是多数地方司法人员的工作量，所以在与窜货相关的案件中，司法人员更愿以合同自由或显失公平等方面作为切入点去分析反窜货协议的法律效力，而不会主动从《反垄断法》的角度来分析相关问题，进而导致该问题的可供参考的判例较少。

综上，当商品不存在地区差别定价且经营者在相关市场的市场份额较低时，反窜货协议不被认定为垄断协议可能性较大，且行业特征和对相关市场的竞争情况也会直接影响判定结果。这再次提醒我们，在处理《反垄断法》的相关问题时，时刻要牢记商业运作和司法实践远比纸面上的理论探讨要丰富与复杂, 分析问题时切不可教条主义，要从法律依据、商业逻辑、主观目的等多个维度来展开研究。

[1] 上海市地方标准《经营者竞争合规指南》7.2.1 防止垄断协议行为f)  内容请参见：http://scjgj.sh.gov.cn/cmsres/c3/c31d50939bb348cc8e33408af8a4d4ba/0abae9e7c43610b160c440449fd45dce.pdf

[2] 上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书，判决内容请参见：http://gongbao.court.gov.cn/Details/55d47a6027b07c2b5ffcf9b458d1a8.html

[3] 上海市高级人民法院（2018）沪民终475号民事判决书，判决内容请参见：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8+rxcRm4OtOb9I1GbdIlp/32ZeD8e1lb/0jYoeNCiToxH5amSIxpEPUKq3u+IEo44AtI8EZAoC0LcwCPgVhCplnZ5dSj5ziUJ2xQjdB/WaJ+3r0bcBaWuhv/Zs0Y6nXt

[4] 广东省高级人民法院（2016）粤民终1771号民事判决书，判决内容请参见：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=dv6wNnAVYW9OHPUCv79GfDhGR/KaeNRvjE0l9HLHwO/4YkNqIysWgfUKq3u+IEo44AtI8EZAoC0LcwCPgVhCplnZ5dSj5ziUJ2xQjdB/WaKNXyipfA2rw9/CjB5txuPO

[5] 《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》内容请参见：https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldj/art/2023/art_c349cba8055045c197efcef5d84e8182.html

[6] 《国务院反垄断委员会关于原料药领域的反垄断指南》内容请参见：https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fldj/art/2023/art_41fb5140a72f4283bb62aa7fff3d53e4.html