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关于反垄断与知识产权交叉问题的探讨(中)—市场支配地位篇

作者:朱林海 顾晓 朱阳 2021-03-313559
[摘要]根据《反垄断法》的规定,“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”(第十七条)。

1.市场支配地位的认定


根据《反垄断法》的规定,“本法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”(第十七条)。


而在认定经营者是否具有市场地位时,反垄断法做了如下规定“认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:(一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;(三)该经营者的财力和技术条件;(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;(五)其他经营者进入相关市场的难易程度;(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素”。(第十八条)。


于此同时,在市场份额方面,如经营者有下列情形的,可以推定具有市场支配地位“(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;(二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;(三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。” (《反垄断法》第十九条)。


由于《反垄断法》主要针对原则性问题进行规定,而知识产权行使又有别于一般的生产、采购关系。《禁止规定》未对行使知识产权过程中,如何认定经营者具有市场支配地位进行细化。《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(以下称“意见稿”)、《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》(以下称“指南”[1])在知识产权与市场支配地位的认定方面做出了相关补充,在实务中具有很高的参考价值,整理如下:


(1)认定拥有知识产权的经营者在相关市场上是否具有支配地位,应依据《反垄断法》第十八条、第十九条规定的认定或者推定市场支配地位的因素和情形进行分析,结合知识产权的特点,还可具体考虑以下因素:“(一)交易相对人转向具有替代关系的技术或者商品等的可能性及转换成本;(二)下游市场对利用知识产权所提供的商品的依赖程度;(三)交易相对人对经营者的制衡能力。”(指南第十四条)


(2)认定拥有标准必要专利(意见稿、指南所称标准必要专利,是指“实施该项标准必不可少的专利”)的经营者是否具有市场支配地位,还需考虑以下因素:(一)标准的市场价值、应用范围和程度;(二)是否存在具有替代关系的标准,包括使用具有替代关系标准的可能性和转换成本;(三)行业对相关标准的依赖程度;(四)相关标准的演进情况与兼容性;(五)纳入标准的相关技术被替换的可能性。”(指南第二十七条)


对于符合上述条件的,有市场支配地位的经营者或推定为具有市场支配地位的经营者,在行使其知识产权的过程中,应当着重关注反垄断法及相关规定中对于禁止滥用市场支配地位的禁止性条款。


2.禁止性规定


在《反垄断法》中,对于具有市场支配地位的经营者,禁止从事下列滥用市场支配地位的行为:“(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品;(二)没有正当理由,以低于成本的价格销售商品;(三)没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易;(四)没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;(五)没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件;(六)没有正当理由,对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇;(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。”(第十七条)


而在《禁止规定》中,明确规定了“具有市场支配地位的经营者不得在行使知识产权的过程中滥用市场支配地位,排除、限制竞争。市场支配地位根据《反垄断法》第十八条和第十九条的规定进行认定和推定。经营者拥有知识产权可以构成认定其市场支配地位的因素之一,但不能仅根据经营者拥有知识产权推定其在相关市场上具有市场支配地位。”


从上述条文可见,经营者持有知识产权并不能直接认定其具有市场支配地位,仍需根据反垄断法的相关规定,认定相关市场及对其所占有的市场份额进行分析。而对于涉及知识产权相关市场的认定方法,在前文【一、关于达成、实施垄断协议】的内容中已有所涉及,此处将不重复叙述。


在《禁止规定》中,对于具有市场支配地位经营者,具体禁止的行为概括整理如下:


(1)拒绝许可。即,没有正当理由,不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下,拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权,排除、限制竞争。


(2)限定交易。即,没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,实施下列限定交易行为,排除、限制竞争:(一)限定交易相对人只能与其进行交易;(二)限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易。


(3)强制搭售。即,没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,实施同时符合下列条件的搭售行为,排除、限制竞争:(一)违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能,将不同商品强制捆绑销售或者组合销售;(二)实施搭售行为使该经营者将其在搭售品市场的支配地位延伸到被搭售品市场,排除、限制了其他经营者在搭售品或者被搭售品市场上的竞争。


(4)附加不合理限制条件。即,没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,实施下列附加不合理限制条件的行为,排除、限制竞争:(一)要求交易相对人将其改进的技术进行独占性的回授;(二)禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑;(三)限制交易相对人在许可协议期限届满后,在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术;(四)对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利;(五)禁止交易相对人与第三方进行交易;(六)对交易相对人附加其他不合理的限制条件。


(5)差别待遇。即,没有正当理由,不得在行使知识产权的过程中,对条件相同的交易相对人实行差别待遇,排除、限制竞争。


(6)恶意利用专利联营。即,具有市场支配地位的专利联营管理组织没有正当理由,不得利用专利联营实施下列滥用市场支配地位的行为,排除、限制竞争:(一)限制联营成员在联营之外作为独立许可人许可专利;(二)限制联营成员或者被许可人独立或者与第三方联合研发与联营专利相竞争的技术;(三)强迫被许可人将其改进或者研发的技术独占性地回授给专利联营管理组织或者联营成员;(四)禁止被许可人质疑联营专利的有效性;(五)对条件相同的联营成员或者同一相关市场的被许可人在交易条件上实行差别待遇;(六)国家工商行政管理总局(现市场监管总局)认定的其他滥用市场支配地位行为。

《禁止规定》所称专利联营是指“两个或者两个以上的专利权人通过某种形式将各自拥有的专利共同许可给第三方的协议安排。其形式可以是为此目的成立的专门合资公司,也可以是委托某一联营成员或者某独立的第三方进行管理。”


另,就专利联营而言,《禁止规定》明确“专利联营成员不得利用专利联营交换产量、市场划分等有关竞争的敏感信息,达成《反垄断法》第十三条、第十四条所禁止的垄断协议。但是,经营者能够证明所达成的协议符合《反垄断法》第十五条规定的除外。”


(7)恶意利用标准的制定。即,没有正当理由,不得在标准(含国家技术规范的强制性要求,下同)的制定和实施过程中实施下列排除、限制竞争行为:(一)在参与标准制定的过程中,故意不向标准制定组织披露其权利信息,或者明确放弃其权利,但是在某项标准涉及该专利后却对该标准的实施者主张其专利权。(二)在其专利成为标准必要专利后,违背公平、合理和无歧视原则,实施拒绝许可、搭售商品或者在交易时附加其他的不合理交易条件等排除、限制竞争的行为。《禁止规定》所称标准必要专利是指“实施该项标准所必不可少的专利”。


3.分析方法


 对于具有市场支配的经营者,除需遵守上述法律法规明确的禁止性条款外,《意见稿》、《指南》根据实务上的相关要素,对可能滥用市场支配的行为进行了指引,并提供了分析要素。不难发现,部分内容与涉及知识产权的垄断协议,具有市场地位经营者的禁止性规定具有一定的共通性。主要内容如下:


(1)以不公平的高价许可知识产权。分析其是否构成滥用市场支配地位,可以考虑以下因素:“ (一)许可费的计算方法,及知识产权对相关商品价值的贡献;(二)经营者对知识产权许可作出的承诺;(三)知识产权的许可历史或者可比照的许可费标准;(四)导致不公平高价的许可条件,包括限制许可的地域或者商品范围等;(五)在一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费。”(意见稿第十四条、指南第十五条)


(2)拒绝许可知识产权。具体分析时,可以考虑以下因素:“(一)经营者对该知识产权许可做出的承诺;(二)其他经营者进入相关市场是否必须获得该知识产权的许可;(三)拒绝许可相关知识产权对经营者进行创新的影响及程度;(四)被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力等;(五)经营者是否曾对被拒绝方提出过合理要约(六)拒绝许可相关知识产权是否会损害消费者利益或者社会公共利益。”(指南第十六条)


(3)知识产权搭售。意见搞中涉及知识产权的搭售是指“知识产权的许可、转让,以经营者接受其他知识产权的许可、转让,或者接受其他商品为条件。”知识产权的一揽子许可也可能是搭售的一种形式。分析涉及知识产权的搭售是否构成滥用市场支配地位,与分析涉及其它商品的搭售一般考虑相同的因素。(意见稿第十六条)


分析涉及知识产权的搭售是否构成滥用市场支配地位行为,可以考虑以下因素:(一)是否违背交易相对人意愿;(二)是否符合交易惯例或者消费习惯;(三)是否无视相关知识产权或者商品的性质差异及相互关系;(四)是否具有合理性和必要性,如为实现技术兼容、产品安全、产品性能等所必不可少的措施等;(五)是否排除、限制其他经营者的交易机会;(六)是否限制消费者的选择权。(指南第十七条)


(4)附加不合理交易。在涉及知识产权的交易中具有市场支配的经营者可能附加下列交易条件:“(一)要求交易相对人进行独占性或排他性回授;(二)禁止交易相对人对其知识产权的有效性提出质疑,或者禁止交易相对人对其提起知识产权侵权诉讼;(三)限制交易相对人实施自有知识产权、限制交易相对人利用或者研发具有竞争关系的技术或者商品;(四)对期限届满或者被宣告无效的知识产权主张权利;(五)在不提供合理对价的情况下要求交易相对人交叉许可;(六)迫使或者禁止交易相对人与第三方进行交易,或者限制交易相对人与第三方进行交易的条件。”(指南第十八条)


(5)实行差别待遇。分析经营者实行的差别待遇是否构成滥用市场支配地位,可以考虑以下因素:“(一)交易相对人的条件是否实质相同,包括相关知识产权的保护范围、不同交易相对人利用相关知识产权提供的商品是否存在替代关系等;(二)许可条件是否实质不同,包括许可数量、地域和时间等。除分析许可协议条款外,还需综合考虑许可人和被许可人之间达成的其他商业安排对许可条件的影响;(三)该差别待遇是否对被许可人参与相关市场竞争产生显著不利影响。” (意见稿第十八条、指南第十九条)


综上所述,建议经营者根据《反垄断法》、《禁止规定》以及《意见稿》的相关指引,在从事涉及知识产权的交易中,对自身(1)是否构成市场支配地位(2)在行使知识产权的过程中是否存在可能触发【滥用市场支配地位】的行为进行分析和预防,以免违反与反垄断相关的强制规定。


注释:


[1] 《指南》在《征求意见稿》的基础上对部分内容进行了补充和调整,如征求意见稿与指南存在不一致之处的,本次引用指南的相关内容。



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