第一、准确理解反垄断申报中“控制权”的意义

我国反垄断相关法律中有很多条款都对控制权有规定，并因此决定了是否存在反垄断法意义上的经营者集中、是否要申报、谁申报等重要问题， 例如：

首先，控制权关系着是否存在反垄断法意义上的经营者集中的情形。《中华人民共和国反垄断法》第二十条规定：“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第二条第二款也规定了经营者集中的情形之一是“经营者通过取得股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权。”

股权交易是经营者集中的一种非常普遍的形式，但如果在股权交易中没有取得控制权，就不存在反垄断法意义上的经营者集中的情形，也就无须进行反垄断申报。

其次，控制权还关系到营业额的计算，而营业额的计算直接关系到是否需要进行反垄断申报的问题。《经营者集中申报办法》第六条规定：“如果参与集中的单个经营者之间有共同控制的其他经营者，则参与集中的所有经营者的合计营业额不应包括被共同控制的经营者与任何一个共同控制他的参与集中的经营者，或与后者有控制关系的经营者之间发生的营业额。”《关于经营者集中申报的指导意见》第七条对此也有所规定：“在一项经营者集中包括收购一个或多个经营者的一部分时，如果卖方在交易后对被出售部分不再拥有控制权时，则对于卖方而言，只计算集中涉及部分的营业额。上述规定主要包括两种情形：一是在出售资产的情况下，卖方对被出售的资产不再拥有控制权，则只计算该资产所产生的营业额；二是在出售目标公司全部或部分股权的情况下，卖方在交易完成后对目标公司不再拥有控制权，则只计算该目标公司的营业额。”

根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条，“经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。”《中华人民共和国反垄断法》 第二十一条规定，“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”

如果能够排除一些企业的营业额，使营业额没有达到国务院关于经营者集中申报标准的规定，也就无须进行反垄断申报。

再次，控制权关系着谁是申报人的问题。《经营者集中申报办法》第九条规定：“通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报；其他方式的经营者集中，由取得控制权或能够施加决定性影响的经营者申报，其他经营者予以配合。”

同样是参与集中的经营者，申报人承担了与非申报人不同的义务。申报人需要提供《授权书》、《承诺函》、及其身份证明或注册登记证明。 如果申报人是外资，其身份证明或注册登记证明还需要经所在国当地的公证机构进行公证、并且要到中国驻当地的大使馆、领事馆认证。准确认定控制权，可以帮助准确确定申报人。

综上所述，准确理解反垄断申报中的控制权意义重大。

第二、反垄断申报中控制权的认定

如上所述，如何正确理解和认定“控制权”是反垄断申报业务中最为核心的问题之一。2014前， 我国法律、法规并没有对控制权进行任何明确的解释或定义，这给申报人及其代理人的申报工作带来了诸多不便与困惑。

2014年公布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条对于控制权的认定进行了较为详细的规定：“经营者集中所指的控制权，包括单独控制权和共同控制权。判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”），取决于大量法律和事实因素。集中协议和其他经营者的章程是重要判断依据，但不是唯一的依据。虽然从集中协议和章程中无法判断取得控制权，但由于其他股权分散等原因，实际上赋予了该经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。

指导意见进一步指出，判断经营者是否通过交易取得其他经营者的控制权，通常考虑包括但不限于下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七） 该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。”

我们可以看出， 判断控制权取决于大量的法律和事实因素。

第三、反垄断申报中控制权与公司法中的控制权以及人们普遍理解的控制权不同——以我所承办的一个案件为例

首先，反垄断申报中的控制权与公司法中的控制权不同。公司法中的控制权的实现方式主要体现在股权、董事会和公司经营等层面；而反垄断申报中的控制权取决于大量法律和事实因素。公司法中的控制权是指股东对公司层面实现控制权；而反垄断申报中的控制权是指一个经营者实现对目标公司的控制权。

其次， 反垄断申报中的控制权也并非人们普遍理解的占公司51%股权的控制权。

我所反垄断团队承办的一个反垄断案件可以协助理解反垄断申报中的控制权。 为了保密原则，我们将参与集中的企业称为“收购方”和“被收购方”。 2016年，我们的客户，即“收购方”，与其余几个股东共同成立了一家合营企业。 其中， 我们的客户的出资比例为46%，从而在合营企业中占了46%的股。 2018年，目标公司的股东之一提出要退出其部分股份时，我们的客户接受了其退出的6%的股份。双方签署《股权转让协议》后，我们的客户“收购方”于2018年做了工商变更手续，将其持有的目标公司的股份从46% 变更为51%的股份。在办理工商变更手续之前，没有进行经营者集中申报。所以遭到投诉。

我们接受客户委托后， 依据《关于经营者集中申报的指导意见》的第三条中对于控制权的认定，积极提供了大量的证明材料，向反垄断局证明了我们的客户在集中前，就对目标公司被收购方具有控制权的事实。 我所协助客户提交了包括但不限于如下的证明材料：集中前目标公司的章程、董事会的组成、董事会决议、股东会决议、股东会的表决事项和表决机制、高级管理人员任免等证明材料，充分证明了我们的客户收购方在此次集中之前就对目标企业被收购方拥有控制权，此次集中只是对被收购方的控制权增强而已。我们说服反垄断局：“控制权”不是通过此次交易“取得”，而只是通过此次交易加强了“控制权”，所以，无须申报。最终，反垄断局接受了我们的观点，做出了不予立案的决定，最大限度维护了客户的合法权益。

综上，准确理解反垄断申报中控制权意义重大。反垄断法的控制权和公司法中的控制权以及人们普遍理解的控制权不同。我们要从反垄断法的角度全盘考量控制权，以维护客户的合法权益。