一、引言

2018年7月13日，基金业协会在官方微信发布关于上海意隆等4家私募基金管理人实际控制人失联事件的公告，要求托管银行在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，按照《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《基金法》”）和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，包括通过召集基金份额持有人会议和采取保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。

对此，中国银行业协会（下称“中银协”）首席法律顾问卜祥瑞在2018年7月23日接受有关媒体采访时认为，银行作为私募基金托管机构，依法依约履行托管职责，依法不承担“保全基金财产”的连带责任。同日，中银协首席经济学家巴曙松也明确表示，在私募基金管理人的实际控制人失联的情况下，不宜将接管责任超出约定及法定范围延伸到托管机构。

2019年3月18日，中银协发布《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》，取代2013年发布的《商业银行托管业务指引》，明确托管银行资产保管、资金清算、核算估值、投资监督、信息披露、独立建账、资料保管等职责。除此之外，该指引以列举的方式排除了托管人的部分职责，对厘清基金托管人的职责边界有一定参考意义。不过也有观点认为该指引有撇清托管银行责任、削弱托管人的监督职能之嫌，使其成为一个消极被动的“资金安全保管人”的角色，从而违背设立托管人的立法原意。

基金业协会与中银协先后表达观点，两大自律组织意见相左，使得实务中对私募基金托管人的职责边界讨论不断。加上目前尚无统一的法律、行政法规对私募基金的投资运作进行监管规范，投资人、管理人和托管人之间的权利、义务关系主要通过合同约定来予以明确。在涉及多方主体的合同关系的情况下，分析私募基金托管人的职责问题，首先应明晰投资人与托管人之间的法律关系，在明确托管人在私募基金中的法律地位后，结合规范和实务情况确定托管人的具体职责边界，最后才是讨论托管人责任承担的问题。

二、投资人与托管人之间的法律关系

（一）应依据合同相对性原则判断

确定投资人与托管人之间的法律关系应坚持合同相对性原则为根本出发点。实务中对基金托管业务中的法律关系有诸多讨论，主要围绕着是否是信托关系、委托合同关系、保管合同关系等范围进行探讨。不过，对于基金托管业务中的法律关系属于债权法律关系应无异议。投资人、管理人、托管人通过签署不同类型的合同，投资人将其财产委托给基金管理人进行管理，基金托管人进行托管，并在合同中明确各方的权利义务和职责范围。

根据组织形式的不同，可将私募基金分为契约型私募基金、合伙型私募基金和公司型私募基金。契约型基金一般是由投资人、管理人、托管人直接签署基金合同，合伙型基金、公司型基金一般是设立合伙企业或者公司之后，由合伙企业或公司与基金管理人、托管人签署托管协议。

根据合同相对性原理，虽然合伙型基金、公司型基金中托管协议与契约型基金中基金合同对托管人职责的约定并无实质差别，不过二者在不同环节签署不同合同，如果投资人与投管人发生纠纷，在基金合同、托管协议真实有效的情况下，一般会遵循合同相对性的原则来认定各方的法律关系和纠纷的案由。契约型基金中的投资人可选择违约救济或侵权救济，而合伙型基金、公司型基金只能以侵权责任法主张托管人承担侵权赔偿责任。一般侵权责任以“过错”为构成要件，在考虑托管人是否构成侵权时，托管人是否存在违反托管协议约定之情形是认定托管人是否存在过错的重要考虑因素。

例如，在“陆晓锋、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷”案[浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06民终4189号]中，与托管人签署托管协议的是合伙企业而非投资人，因此案由定为侵权责任纠纷而非合同纠纷，同时法院认为投资人与托管人之间并不存在合同关系，不可能存在违反约定义务的情形，即使托管人有违反托管协议的行为，也仅损害签署托管协议的合伙企业及其他三位投资人的利益，而非原告投资人的利益。

（二）投资人与托管人是否构成信托关系，托管人是否承担受托责任

《中华人民共和国信托法》（下称“《信托法》”）第2条规定，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托作为一种财产管理制度，核心内容是“得人信任，受人之托，代人理财，履人之嘱”[1]。

有观点认为，托管人接受投资人的委托履行托管职责，为投资人的利益进行托管，符合《信托法》第2条对信托的定义，投资人与托管人之间的关系符合信托关系的要件，投资人与托管人之间的法律关系属于信托关系，管理人与投管人作为投资人的共同受托人共同履行受托义务。

若将管理人与托管人作为投资人的共同受托人，则根据《信托法》第32条的规定，管理人与托管人应就违反基金目的处分基金财产或者因违背管理职责、处理管理事务不当致使基金财产受到损失的情形承担连带赔偿责任。与之对应的，《基金法》第145条规定，基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反《基金法》规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。

不过，《基金法》第2条规定该法仅适用于在中华人民共和国境内公开或者非公开募集资金设立的证券投资基金。若要求托管人按照《基金法》的规定履行职责，却不适用《基金法》关于责任承担的规定，而不论托管人与管理人是否为分别行为，直接适用《信托法》共同受托人连带责任的规定，显然非常不公平且不合理。就私募基金托管人能否适用《基金法》的规定，笔者在此进一步分析如下：

首先，从目前的法律规范上来看，自2012年12月28日修订基金法将非公开募集资金设立的证券投资基金纳入基金法的适用范围以来，虽然基金法并未将非证券私募基金纳入监管范围，但是在实践发展过程中，非证券类私募基金广泛存在，并且国务院、中银协、证监会在规章及规定层面上予以规范[2]。2013年8月3日，中银协发布《商业银行托管业务指引》[3]，将股权投资基金纳入托管业务范围；2014年8月21日，证监会发布并实施《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令105号），明确规定私募投资基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的；2014年5月28日，国务院发布并实施《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》（国发[2014]17号），将股权投资基金纳入到私募投资基金范畴。

其次，基金法第89条、第94条规定了私募基金管理人向基金行业协会登记、报送、备案以及向证监会报告等义务，该义务在《私募投资基金监督管理暂行办法》第7条、第8条、第10条中进行规定。根据行政规章的制定原则，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，没有上位法依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

证监会令第105号《私募投资基金监督管理暂行办法》这一部门规章，根据《证券投资基金法》、《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》而制定。《国务院关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》虽将股权投资基金纳入到私募投资基金范畴，但并未规定私募基金的监管标准，同时在效力层级上，国务院该意见仅为国务院规范性文件。若基金法将私募股权投资基金排除在外，那么《私募投资基金监督管理暂行办法》对私募基金管理人及托管人的监管则缺乏了上位法依据。

最后，在私募基金法律、行政法规及司法解释缺位，存在“法律漏洞”的情况下，可援引类推解释的方法论证分析。证券类私募基金与非证券类私募基金均是以非公开募集资金的方式设立的投资基金，二者核心的区别在于基金财产的投资标的不同，证券类私募基金主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他证券及其衍生品种，私募股权投资基金主要投资于非公开交易的企业或具体项目股权。此外，由于投资标的的不同，二者的投资风险也存在差异，一般而言，相较于证券类私募基金，私募股权投资基金的投资风险高得多。

2012年修订的基金法将私募基金纳入规范范围，但仅规定私募证券投资基金适用基金法，其中一个方面是由于未能预见到私募股权投资基金在日后实践中广泛存在。另一方面，除了特殊的通道类业务之外，大多数管理人和托管人可通过基金合同、托管协议以及相关法律法规来明确各自在管理、运用、监督方面的职责。设置基金托管人的角色主要是基于分工协作、互相监督，因此信托法中受托人的职责分解成不同主体。一般而言，基金管理人负责基金的募集、投资决策、运作管理；托管人负责执行基金财产的保管和对基金管理人的监督。

从设立托管人的原意及目的来看，私募股权投资基金关于托管人的职责问题适用基金法的规定并未违反基金法立法的目的，私募基金托管人按照基金法的规定履行托管义务符合监管之义。

三、私募基金托管人承担怎样的托管义务？

（一）私募基金托管人的一般职责

基金是以信托原理为基础而设置的，私募基金作为一种特殊的信托产品，既有信托的一般特点，又有独特之处。在信托法律关系中，委托人、受托人和受益人这三方当事人必须同时具备，而基金中的投资人与基金份额持有人一般为同一主体，基金份额持有人/投资人（以下统称投资人）为信托法中的委托人兼受益人。此外，基金作为一种间接投资工具，具有集合投资、分散风险、专家理财的特点，在专业化运营的同时也导致了投资者资金汇集、基金管理人管理、处分基金财产权力集中，为了对基金管理人的行为形成约束，将信托中的受托人一分为二，基建管理人负责募集、投资、运作、管理、退出，基金托管人负有资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等职责。

对此，结合《基金法》第88条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第21条以及基金业协会发布的《私募投资基金合同指引》的规定，基本上确定了除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管的原则，并规定了基金合同中约定不托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制的例外情形。换言之，尽管由基金托管人托管基金产品并非法律法规的强制性要求，但原则上私募基金应由基金托管人托管，至少应明确财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制等安排。

《基金法》第36、37条规定了基金托管人主要负有资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等职责。如前所述，虽然《基金法》第2条规定该法仅适用于在中华人民共和国境内公开或者非公开募集资金设立的证券投资基金。但实践中，许多基金合同、托管协议中约定的托管人的职责是参考《基金法》中规定的托管人职责而约定的，对于其他类型私募基金的管理，该法也具有一定参考意义。

（二）托管人是否对管理人实际控制人失联负有责任，是否未尽职尽责履行监督管理人投资行为的义务？

设置基金托管人的立法原意是基于对投资者利益的保护，对基金管理人形成有效的制衡，对基金财产安全保管，对基金管理人的投资行为进行监督，因此基金托管人主要负有两大职能，一是安全保管基金财产的职能，二是互相监督的职能。在实务中，安全保管资金的职能并无多大争议，不过基金托管人的监督义务则容易引起基金托管人的监督义务边界不清，责任无法界定的争议。基金管理人实际控制人事件爆发，由此引发一个问题：托管人是否对管理人实际控制人失联负有责任，是否未尽职尽责履行监督管理人投资行为的义务？对该问题，应依据基金合同、托管协议中具体约定以及法律法规中的有关规定进行综合认定。

从资金流向上来看，由于证券类私募基金投资于标准化证券，投资款在投资者收益账户-募集资金专用账户-基金托管账户-证券三方存管账户中流转，托管人可对资金进行有效的监控；而对于非证券类私募基金，投资者将资金打入募集资金专户再转入基金托管账户后，托管人根据管理人的划款指令，审核是否超出基金合同、托管协议中约定的投资范围与投资比例，资金划出进入融资方的账户后，则脱离了托管人的监控[4]。虽然原则上会在投资协议中约定投资到期时将到期投资款转回托管账户，但在实践中管理人违规将投资款转回个人账户也不无可能，对此托管人无法形成有效的监管，亦在其职责范围之外。

对于托管人的监督义务，《基金法》第36、37条规定，基金托管人应按照规定监督基金管理人的投资运作，基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。2016年4月，基金业协会发布《私募投资基金合同指引》，其中《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》亦规定了托管人的此项监督义务，但未提及向证监会报告的义务。对此，笔者认为，基金法中规定的托管人监督管理人投资运作的职责应仅限于管理人投资指令的审核，并且由于托管人并非真正管理、运用基金财产的主体，无法做到实质性审核。在此基础上，若托管人对管理人投资指令中的投资方向及比例符合基金合同或托管协议的约定，投资之后投资回报如何以及基金管理人实际控制人失联，不应归责于托管人。

虽然非证券私募基金不适用《基金法》的规定，但一般情况下，托管人在基金合同或托管协议中对基金管理人的监督义务，一般不会超出基金法规定的职责范围约定托管人对管理人投资运作进行强有效的监督。当然，若基金合同与托管协议中约定托管人负有对管理人投资实质性审查的义务，并且应跟踪投资后资金流向的问题，则另当别论。

相反，许多私募基金托管人为了减轻自身职责，可能会采取两种方式，一是虽然约定托管人的监督义务，但是将其监督职责限制在一定范围内，例如，托管人可能约定托管人不负责保管其他处于托管人实际控制账户之外的资产，对于非由托管人管理的账户，托管人不承担保管职责；约定托管人不负责委托资产的投资管理和风险管理，不承担对委托资产所投资项目（或标的）的审核义务，对管理人的任何投资行为（包括但不限于其投资策略及决定）及其投资回报不承担任何责任；约定托管人仅对管理人提交的指令按照合同的约定进行表面一致性审查，托管人不负责审查管理人发送指令同时提交的其他文件资料的合法性、真实性、完整性和有效性。在合同意思自治的前提下，若各方在基金合同、投管协议中如此约定，托管人按约定履行义务则不应承担责任。第二种方式是基金合同、托管协议中未明确约定托管人负有监督义务。在基金合同、托管协议中未明确约定的情况下，应结合合同的性质，考察法律法规及规章制度、监管政策的规定，判断托管人的监督义务。

四、管理人实际控制人失联后，托管人是否负有召集基金份额持有人大会的义务？

发生基金管理人实际控制人失联的情形后，在基金合同、托管协议无明确约定的情况下，托管人的是否负有召集义务，这一点在实务中存在较大的争议。笔者结合法律法规的规定分析，倾向于认为，除基金合同或托管协议另有明确约定，私募基金的托管人并无法定义务召集基金份额持有人大会。

（一）托管人无法定义务召集基金份额持有人大会的主要理由

1. 可能适用的上位法未设定私募基金托管人有召集份额持有人大会的法定义务

从法律和行政法规的层面上看，实务中对《基金法》是否适用于证券投资基金以外的其他类型私募基金存在争议；退一步说，即便《基金法》适用于其他类型私募基金，其基金托管人也无召集份额持有人大会的法定义务。

《基金法》第19、36条明确规定负有“按照规定召集基金份额持有人大会”义务的主体包括公开募集基金的管理人和基金托管人，此处的“规定”应该包含法律法规的规定或者合同约定。对于基金份额持有人大会的召集方式，《基金法》第83条第1款作出了规定，“基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集；该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的，由基金托管人召集”，而该条位于“公开募集基金的基金份额持有人权利行使”这一章节中，故从法律规定上来看，第83条仅适用于公募基金，排除私募基金的适用。《基金法》于2003年颁布，历经2012年、2015年修订，在此过程中，《基金法》将“非公开募集资金设立证券投资基金”纳入适用范围，但基金份额持有人大会的召集的义务仅针对公募基金，从未有一稿修订规定私募基金托管人有召集份额持有人大会的法定义务。

2. 目前的部门规章未设定私募基金管理人有召集份额持有人会议的法定义务

从部门规章的层面上看，中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》也没有规定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份额持有人大会的法定义务。而关于能否参照适用证监会于2013年4月发布的《证券投资基金托管业务管理办法》（下称“《托管办法》”）的问题，目前也存在着较大争议。

《托管办法》第2条规定，证券投资基金托管人，按照法律法规的规定及基金合同的约定，对基金履行召集基金份额持有人大会等职责的行为。《托管办法》第23条进一步规定，“对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的事项，基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会；基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务”。根据上述两条规定，基金托管人的召集义务也局限在按照“法律法规的规定及基金合同的约定”的情形，而无论是《托管办法》本身还是其上位法《基金法》，并没有对非证券类私募基金托管人设定召集份额持有人大会的法定义务。

综上所述，从目前的法律法规规定来看，笔者认为私募基金托管人，在没有合同明确约定的前提下，并不负有召集基金份额持有人大会的法定义务。有关行业协会要求在私募基金管理人缺位的情况下，由托管人召集私募基金份额持有人大会，超越了法律对托管人设置的责任界限。

（二）关于托管人是否负有召集基金份额持有人大会义务的几点思考

1. 《基金法》第83条适用范围的思考

从《基金法》的适用范围以及《基金法》第83条所属“公开募集基金的基金份额持有人权利行使”章节来看，要求私募基金托管人在没有合同约定的情况下，承担召集基金份额持有人大会的义务确实缺乏法律法规依据。

不过，分析第83条的内容可以发现，基金份额持有人大会、基金管理人、基金托管人均未明确指明为公募基金的基金份额持有人大会、基金管理人、基金托管人，在名词之前没有明确添加“公募基金”的定语的时候，是否可将该条的适用范围局限于公募基金存在争议。另外，“按照规定召集基金份额持有人大会”作为《基金法》下基金托管人的职责之一，核心可能是基金托管人召集基金份额持有人大会的义务，而前缀“按照规定”可能是对召集方式的进一步规定，而非对基金托管人这一职责的否定。

2. 基于保护投资人利益的考量

召开基金份额持有人大会一般是由于需要商讨和解决一些影响基金当事人的权益或其他重大事项，例如修改基金合同、终止基金运作、与其他基金合并、更换管理人或托管人。除了特殊的通道业务之外，一般而言私募基金的投资人委托管理人管理、处分其财产，自投资人的财产从募集资金专户转入基金托管账户后，基金财产便脱离了投资人的控制，而管理人享有很大的管理、处分基金财产的权利。在管理人存在失职或违反基金合同约定的情形时，投资人可通过基金份额持有人大会保障其合法权益。

一般来说，由于基金管理人掌握着基金份额持有人名册，负责基金运作、管理，基金份额持有人大会一般是先由管理人召集。对于公募基金而言，当基金管理人未按规定召集，或者在更换基金管理人、审议与基金管理人有利益冲突的事项以及基金管理人因不可抗力等客观原因无法行使召集权的情况下，应由基金托管人召集基金份额持有人大会[5]。

虽然目前并无法律法规规定私募基金托管人负有召集基金份额持有人大会的法定义务，但是对于契约型私募基金，当投资人多达百余人的时候，投资人之间互不相识，不像合伙型私募基金和公司型私募基金，投资人能够通过合伙企业法或公司法的相关规定召开合伙人大会或者股东大会寻求救济。此种情形下，契约型私募基金在出现基金管理人出现未按规定召集或者不能召集的情况时，若通过投资人自行召集基金份额持有人大会，则会给投资人增加很多难度，可能会导致基金陷入僵局，最终损害的是投资人的利益。

综上所述，笔者倾向于认为，在管理人实际控制人失联，管理人无法召集基金份额持有人大会的情况下，除基金合同、托管协议另有约定外，私募基金的托管人并无法定义务召集基金份额持有人大会。但是，在投资人众多的契约型私募基金中，投资人自行召集基金份额持有人大会，确有一定难度。

私募基金托管人托管责任界限及承担问题，理论与实务众说纷纭。依据笔者近期经办的8个私募基金产品百余件银行托管纠纷实务经验来看，实务中不同投资人起诉托管人的角度亦不完全相同，其中的缘由及合理性更是值得进一步深度挖掘，欢迎同行进一步探讨交流。

[1] 卞耀武编：《中华人民共和国信托法释义》，信托关系规范化及其现实意义。

[2] 余红征：深挖《信托法》、《基金法》，一文说透管理人跑路后托管人怎么办，微信公众号-资管投行大家说，于2019年4月27日浏览。

[3] 该指引已于2019年3月18日被《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》废止。

[4] 文勇、马丽华：浅析私募投资基金托管业务衍生风险的成因及防控，微信公众号-资管投行大家说，2019年4月27日浏览。

[5] 中华人民共和国证券投资法基金释义（2012）