摘要：建筑资质是建筑企业主体维系及业务发展的主轴资产，也是战略投资者参入企业破产重整程序所青睐竞得的“壳资源”。常见出售式重整模式将等级制施工资质与相应行政合法性要素相分离，重整后企业发展难免沦为无根之木。囿于我国立法尚未对建筑企业破产处置模式施以明确规范引导，对“壳资源”优化处置路径可采纳将特定资产与破产债权相分离的反向式出售处置模式，并依据投资人重整意向与资债方案组合特征，形成类型化路径适用，以期实现合规性与高效化的重整目标。

关键词：破产重整  施工资质  合法行政  司法保障

一、“壳资源”特征属性及重整价值

（一）核心化财产属性

根据《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）及《建筑业企业资质管理规定》等相关规定，建筑企业是从事建筑施工、土木建设、装饰装修及线路管道设备安装等工程新建、改建、扩建活动的特许资质企业。建筑企业所持有的专属建筑资质类的行政许可，便是破产建筑企业的特殊资产—“壳资源”。严格意义讲，行政许可并不是财产或财产权利，但被许可人依此特权而加持其经济行为的获益度，也能反忖出“壳资源”具备经济学意义上的财产属性。[1]源于实践中能够顺利获取建筑资质的企业不多，具备特级、一级专业类建筑资质的企业更为凤毛菱角，因此便成为战略投资人趋之若鹜的重点资产。[2]但建筑资质需依附并保留于企业主体资格才能发挥公允价值，故建筑企业的“壳资源”无疑成为具备高价值的稀缺性资源。

（二）限制性行政特许

从《建筑法》第十三条规定可推知，建筑资质的行政许可系建筑企业承接建设工程的先决条件及合法基础。[3]《建筑业企业资质管理规定》与《建筑业企业资质标准》对于建筑资质也进行多元种类与精细标准的设置，如将建筑业企业资质的序列区分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质基础上，又根据工程性质与技术特点将建设工程施工总承包资质又划分为若干等级，如2007年版《施工总承包企业特级资质标准》规定施工总承包特级资质作就企资信能力、主要管理人和技术人员要求、科技进步水平及代表工程业绩等均作出特级、一级、二级、三级的具体分级，并匹配严苛申请审核条件。足以窥出，建筑企业“壳资源”的行政许可要求申请方企业须兼顾特殊信誉、特殊成就与特殊技能。

（三）集团企业避税资产

国内外中大型基础设施工程的招投标响应性文件中通常对承包单位资质获取标准、过往建筑业绩及企业注册规模具备严苛标准。[4]在建筑实务中，集团公司作为管理机构可不具备施工能力，将实际施工力分配于各专业子公司中，产生集团内部工程承包的资质实质共享局面，进而规避建筑企业特定税收的两票制适用。建筑集团的二级开票制，系指下设公司以内部承包协议为依托开具阶段性销项税发票供集团公司抵扣进项税额，而集团公司对业主方再出具施工销售项税发票以实现合理缴纳闭环。[5]在内部承包的税务核算模式中，总公司与下设公司各自独立设账，前者应对业主验收开票结算，后者实现日常施工管理。两票制背景下集团公司及下设公司在税法层面都属于在工程施工地预缴增值税及附加税的独立纳税人，因集团公司开票缴税依据内部承包协议可主张下设公司销项税发票为集团公司分包发票，故在集团公司在利用上市内部资质共享方式全额抵扣后，整体税负明显降低。

二、“壳资源”破产处置模式的司法现状

（一）清算式处置方式

在实务中，碍于建筑破产企业的经营状况恶化、资产状况不明、挂靠分包复杂，直接提起破产清算并不能满足优先受偿职权的比例期待，故通常将破产清算作为破产重整或和解程序的后位程序，在重整或和解方案并通过债权人会议表决通过，才转向为破产清算程序。建筑资产依附于企业而存在，清算模式因处理方式径直简略确实节省了程序成本，但法律效果是以债务人主体资格消灭为目标，并不能实现建筑企业的资质保留的基本目的。一旦企业进入破产清算程序，企业的所有者权益及公允价值都将归零，企业的责任资产估值一落千丈。况且，符合我国《企业破产法》清算标准的破产企业，其自身资产往往已设立多重抵押，即使在满足优先债权后，普通债权人的受偿率也所剩无几。显然，通过消灭企业主体而置换资质，通过出让价款清偿债务的破产清算路径，并不具有可行性。

（二）留存式重整方式

留存式重整方式是最传统及最熟知的企业重整基本模式，系在保留原法人资格基础上，在外部与债权人达成债务缓减、债转股、担保涤除等方式处理债务危机，在内部调整注册资本、调整业务架构、引入战略投资等方式达成重振企业经目的。此种重整方式在建筑企业“壳资源”处置的困境突破路径选择中，在较完整保留“壳资源”的市场价值、承接在建工程的后续处置、避免行政许可变更方面具备天然的制度优势。但留存式重整在建筑企业适用中仍存在桎梏，在资产评估方面，因建筑企业不良债务多来自于资质出借、违法分包转包等经营实践，导致“壳资源”变为不良资产。若不良资产无法剥离，将影响投资人对于整体企业价值的预估，但一旦剥离则却将建筑企业的最核心财产一概出让，企业的整体价值亦严重贬损

（三）出让式重整处置

对于“壳资源”的最佳处置路径是将标的物的资产与负债相互剥离，而将负债涤除后的建筑企业资质，可谓之为“净壳资源”。在实务操作中，出让式重整是将具备可持续性营业价值的部分事业出让他人并保留在新主体内，而转让对价及未转让财产清算款项用于清偿债权人的重整方式。[6]其实现方式通常包括签订出让合同及股权出让，前者是将破产企业的固定资产、人力资源、客户资料一并打包转让，如渤钢系企业在破产后重组“钢铁重整平台”与“非钢重整平台”将不同类型子公司分别在不同平台进行出让[7]；后者则是将破产企业的资产包视为对新公司的增资入股，投资人受让新公司股权后，完成整体出让手续，如宿迁市建设工程（集团）有限公司破产重整案就是将包含商业字号、资质许可等资产与关联企业合并后向社会公开拍卖出让。[8]该模式的最大亮点在于投资人或购买方与原企业既存债务的承受关系，也避免了未申报债权的嗣后突袭，但遗憾的是并未解决建筑企业特许资质与企业主体一体化问题，即“壳资源”须依附于企业主体存在且无法合意转让，出让式重整模式必然导致原企业主体消灭，则所依附的资质价值即告消灭。

三、反向出售模式引入及完臻

（一）合规性论证

反向出售模式是以企业净壳重整为主，辅以投资人注入新经营性事业的处置方式，与上市公司的借壳上市操作存在诸多类似。通常做法是具备上市意向的公司先行调查已上市但业绩不佳的壳公司，通过公开发售的股票收购、限制性原始股权受让或特定交易结构方式将壳公司变为其实际控制公司，再将经营性事业注入壳公司中完成借壳上市，合法规避上市成本及终止上市风险。[9]

但该模式的资质剥离如何区别于其他方式，是否属于资质的间接转移等问题，还需从行政法层面给予回应。在建筑业行政管理规范视野下，行政事项变更审批分为登记事项及许可事项，前者主要系指许可证所登记的名称、注册资本、企业住址及法定代表人等基本信息，后者是指公路建设、房屋建筑等施工建筑领域的法定授权。现行《行政许可法》以第四章“行政许可的实施程序”第五节“变更与延续”的专门章节方式进行原则性规定，结合《建筑业企业资质管理规定》第二十一条规定，企业发生合并、分立、重组以及改制等事项，需承继原建筑业企业资质的，应当申请重新核定建筑业企业资质等级，表明在反向出售模式并未改变原债务人的主体资格情况下，无论登记事项或许可事项均属内部变更，并不会引起行政许可的重新审批。《建筑业企业资质管理规定》第四章“监督管理”赋予县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对建筑业企业资质获取后是否满足资质标准的监督管理及违法行为纠正惩处权能，其中第二十八至第三十一条就未持续满足资质要求规定了责令整改、撤回资质证书、撤销企业资质、吊销经营资质等处罚措施，也促使在反向出售模式净壳资产剥离阶段，应将建筑资质对应的技术人员、关键资产保留于原壳企业中，并保障与原壳资质匹配的净资产总量。

（二）交易架构风险审视

在破产债务人推行反向出售模式前应先行考虑“壳资源”能否成功转移的风险，即横向识别债务人、投资人及管理人的操作风险，若采用向债务人设立的全资子公司转移“壳资源”，会从子公司的企业资产、技术人员、业绩产值方面入手，重新核定资质等级风险，抑或通过受让企业100%股权方式，都将面临建筑资质与所匹配的资产、技术、装备相剥离导致资质被撤回的行政处罚可能，均难免加剧资质转移障碍的不确定性。投资人在决议参与该模式下的“壳资源”出售竞拍中，应在管理人资产公告外，另行委托出具法律尽职报告及财务尽职报告，通过专业法律论证方式梳理该模式下实质股权转让的操作逻辑，防止行政监管机关以间接转让建筑资质为由对投资人予以处罚，也防止股权转让协议被判定无效情况下，投资人的实付款项无法收回。优质“壳资源”与企业商誉相互关联，具备知名度与高口碑的企业商誉往往是建筑企业破产前优质建筑资质所衍生的无形财产，而反向重整模式中“壳资源”能最大限度保留在企业主体内，但企业商誉价值并不能随债务清偿而恢复原状，再加之“壳资源”运作或股权转让纠纷被采取否定性评价，管理人都难免陷入违法剥离“壳资源”、造成债务人损失或管理职责失职的负面指控，在破产管理费用及业绩方面也将大打折扣。因此，在反向出售式破产重整模式中，应从“壳资源”主体留存及债务剥离的合规性处置，及重整方案约束范畴进行探讨。

（三）处置模式厘定及路径优化

依托于“壳资源”企业主体资格保留的价值实现与破产债务的实质性剥离两大考量目标，围绕投资人对于“壳资源”企业的配资模式，对建筑企业资质的反向式重整方案作出类型化实践设计，笔者归纳如下三种路径及优化方案：

（1）不良资产剥离+“壳资源”企业股权完整受让

 该模式实务操作是将破产建筑企业的“壳资源”与其他资产、全部债务相分离的操作，因被剥离的资产及债务是与“壳资源”无关的资产及负债视为不良资产合并至关联公司资产负债表内，而保留的“壳资源”及剩余优质资产作为“净壳资源”会通过企业100%股权出让的方式由投资人竞得，最终实现在不变更资质主体情况下获得对“壳资源”的实际控制，同时剩余优质资产往往包含技术人员、管理人员等人力资源，企业商标、营业商誉、既往业绩等无形资产，为投资人直接开展业务经营提供业务平台。该模式的瑕疵在于将部分资产及全部债务转移至关联企业，必然导致原企业的破产财产减少及债务承担主体更替，反而加剧破产债权清偿难度，故该重整方案似乎不能得到债权人会议认可。但《企业破产清算有关会计处理规定》操作准则规定，债务人因资不抵债被宣告受理破产后，将债务人及出资人权益调整为零，所有者权权益相应为负数，故单纯将企业股权折价拍卖并不能产生可分配的会计效益。如宿迁建设集团的重整方式变延续该处置路径，首先，通过分离处置，将集团名下的各类资质及配套知识产权、商业字号组合为无形资产包，与竣工项目的保修义务一并保留在企业集团的重整范畴中；其次，再通过剥离债务，将重整前不良资产、重整期间形成的共益债务与重整后的企业相剥离，与关联企业宿迁市振苏建和工程有限公司进行破产合并清算；最后，将重整后的集团整体股权公开竞价拍卖，实现投资人对重整后宿迁建设集团投资能尽快恢复相应资质的经营能力目的。

（2）表外资产负债转移分公司+“壳资源”及表内资产留存

正是关注到挂靠经营频繁与建筑企业破产的泛化联系，实务人士尝试通过引入留存清单方式实现“壳资源”与权利义务的横向分离。管理人在重整方案中设置重整企业的资产债务清单，将“壳资源”及相关的资产均保留于清单内作为表内资产，相应的表外资产则包含与资质无关但公允价值调低的固定资产、应收款项等；将公司重整后面临的工程承建义务、维护保修义务、合同继续履行义务列为表内债务，将破产债权及分公司原本的清算义务并为表外债务。在整体操作流程中，将表外资产及债务均平移至分公司中，而重整后企业不再承担表外债务，也并不享有表外资产。将原企业整体股权转让价款及表外资产处置所得支付表外债务、共益债务及破产费用，既保障“壳资源”及资质主体的一致性，又实现对于未清偿债务部分的法定豁免。《企业破产法》第九十二条规定赋予债权人依据重整计划的约定，按照同类债权的清偿条件行使权利，即允许通过合意方式将追偿对象扩大至分立企业，但分公司因清算完毕而注销，难免陷入约定条款不能履行的质疑。相比于破产清算，重整后高价值的“壳资源”才是清偿债权的主要责任财产，而分公司注销也只是将债务剥离于原企业，实现“壳资源”保值的必然之举。如浙江省中高柴油机重工有限公司就通过先行设立一家分公司，再通过增资扩股方式注入表内资产及债务，通过原企业股权转让，出让方所得重整资金来清偿债务后注销完毕分公司。[10]

（3）资债移交子公司+投资人获取“净壳资源”

 从经济成本角度考量，战略投资人对债务人配资方式更倾向于选择低价取得债务人整体股权后注入定额资产，在按同等资质条件设立子公司并实现“壳资源”整体平移，进而减少前述处置路径的复杂流程及成本费用，但上述方式除了产生资质主体变更效果而受严格行政管制外，还面临较高的税务成本及避税风险，比如采用赠与方式平移资质，子公司需缴纳评估金额25%的企业所得税，又如采纳租赁方式向原企业注入资产，再转移至子公司进而将两公司报表合并纳税而规避企业所得税仍明显增加投资税务合规性风险。故此，旨在实现债权人利益最大化保障及重整后投资人经营迅速开展，对资产与债务的打包剥离方式的重整计划建议进行如下优化：首先，债务人或管理人外聘或委派管理人员，子公司进行债权债务汇总清算，并形成处置清偿方案债权人会议或债权人委员会决议；其次，将债务人已审计评估的全部资产、截止破产受理申报的全部债权及原有的股东权益悉数打包移交给子公司，由子公司管理人员就该资产包先行处置，按照《重整计划》清偿部分债权并完成公司注销；最后，投资人通过公开竞拍取得企业的“净壳资源”，而债权人的剩余债权由转让款项予以清偿。对于重整期间未申报债权的债权人，只能在重整计划执行完毕后，按照重整计划规定的同类债权清偿条件向债务人行使权利。[11]当然，若所得变价或转让款项尚不能清偿完毕，则在合同中约定由投资人与债权人另行将部分股权以债转股或其他方式作为债务清偿手段。上述重整手段对于包括“壳资源”在内的可持续经营资产保留具备广泛适用价值。

五、结语

对破产建筑企业的重整程序启动，首要应考量是否具备挽救价值，其次还应满足挽救的可行性。建筑企业“壳资源”的价值彰显也使其成为不良资产处置市场投资人趋之若鹜的优质资产。借助反向出售式重整模式实现困境建筑企业的实质挽救，需依法解决破产企业、债权人、管理人及行政主管部门各方顾虑及综合矛盾，适当改革破产事务的管理理念，及时形成合规可行的资产重整方案，快速达成分离式处置路径共识，才能最终实现具备重整意义的“壳资源”价值保留。

参考文献

[1] 波斯纳著，蒋兆康译：《法律经济分析》，北京：中国大百科全书出版社，1997年版，第57页。

[2] 徐阳光 叶希希：《论建筑企业破产重整的特征与模式选择—兼评“分离式处置”模式》，载《法律适用》，2016年第3期，第10页。

[3]《建筑法》第十三条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”

[4] 谈云波 钟汉华；《浅谈水利水电工程施工招标文件的编制》，载《水利建设与管理》，2008年第4期，第52页。

[5] 许建：《集团施工企业资质共享核算方式利弊分析》，载《国际商务财会》，2021年第9期（上），第65页。

[6] 徐阳光 何文慧：《出售式重整模式的司法适用问题研究—基于中美典型案例的比例分析》，载《法律适用》，2012年11期，第88页。

[7]（2018）津02破11-45号破产重整裁定书

[8]（2018）苏1302破9号之三《破产重整裁定书》

[9] 王欣新：《重整制度理论及实务新论》，载《法律适用》，2012年第5期，第12页。

[10] （2015）浙杭破（预）第10号 民事裁定书

[11] 郗伟明：《论破产重整中未按期申报债权之处置》，载《法商研究》，2012年第29期，第88页。