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私募基金新规解析之九:《私募投资基金募集行为管理办法》的核心内容分析

作者:石育斌、任丽莉、何伟 2016-04-183203
[摘要]中国基金业协会于2015年12月16日发布了《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》(简称“《征求意见稿》”),体现了中国基金业协会开始加强行业自律和强化行业监管的整体思路。时隔4个月后,《私募投资基金募集行为管理办法》(简称“《办法》”)于2016年4月15日正式发布并将于2016年7月15日起正式实施。《办法》从募集主体、募集程序、账户监管、合格投资者确认、风险揭示、投资冷静期、回访程序、法律责任等多个方面,搭建了私募基金募集行为的行业监管框架。本文将对《办法》的核心内容及其与《征求意见稿》的不同之处进行解析,明确私募基金的募集需要遵守的核心准则。

中国基金业协会于2015年12月16日发布了《私募投资基金募集行为管理办法(试行)(征求意见稿)》(简称“《征求意见稿》”),体现了中国基金业协会开始加强行业自律和强化行业监管的整体思路。时隔4个月后,《私募投资基金募集行为管理办法》(简称“《办法》”)于2016年4月15日正式发布并将于2016年7月15日起正式实施。《办法》从募集主体、募集程序、账户监管、合格投资者确认、风险揭示、投资冷静期、回访程序、法律责任等多个方面,搭建了私募基金募集行为的行业监管框架。本文将对《办法》的核心内容及其与《征求意见稿》的不同之处进行解析,明确私募基金的募集需要遵守的核心准则。


一、明确两类私募基金募集主体


根据《办法》第二条,在中国基金业协会办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金,在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构(简称“基金销售机构”)可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。同时,《办法》第三十四条明确指出,私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的,中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。


需要注意的是,根据《办法》第八条,私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当以书面形式签订基金销售协议,并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。基金销售协议与作为基金合同附件的关于基金销售的内容不一致的,以基金合同附件为准。


可见,未来私募基金管理人在委托募集机构募集私募基金时,必须要核查该募集机构是否已经取得了基金销售业务资格,管理人与销售机构之间的销售协议中关于权利义务和涉及投资者利益的约定应当作为基金合同的附件。


二、私募基金募集从业人员应当具有从业资格


《办法》第四条延续了《征求意见稿》的规定:从事私募基金募集业务的人员应当具有基金从业资格(包含原基金销售资格)。具有基金从业资格并参加后续执业培训,将成为募集人员的必备要求,这对私募销售机构及其从业人员提出了更高的要求。


三、禁止拆分基金份额或基金份额收益权


《办法》第九条明确规定:任何机构和个人不得为规避合格投资者标准,募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品,或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让,变相突破合格投资者标准。同时,该条还规定:投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金,任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。


证监会发言人邓舸已经于3月18日的新闻发布会上要求,禁止开展私募投资基金、证券公司及基金子公司资管计划等私募产品或私募产品收益权的拆分转让业务,任何机构不得向非合格投资者销售、募集、转让,而《办法》的出台实施,进一步明文禁止了私募产品的分拆销售。一些将私募基金与互联网金融结合的分拆转让理财产品,将可能因违反此条规定而面临重构。


四、募集机构应当设立私募基金募集结算资金专用账户


《办法》创设了“募集结算资金”这一概念,它是指投资款从合格投资者资金账户划出之后,在到达私募基金财产账户或托管账户之前,临时存放于一个资金账户的用于投资一支私募基金的投资款项。《办法》第十二条明确指出,募集结算资金是属于合格投资者的合法财产,禁止任何单位或者个人以任何形式挪用募集结算资金。


对于募集结算资金专用账户,《办法》第十三条规定,募集机构应当与监督机构签署账户监督协议,明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。监督机构应当按照法律法规和账户监督协议的约定,对募集结算资金专用账户实施有效监督,承担保障私募基金募集结算资金划转安全的连带责任。这一规定修改了《征求意见稿》中私募基金管理人必须与监督机构联名开立私募基金募集结算资金专用账户的规定,在贴合私募基金募集的现状的同时适当放松监管。监督机构的范围包括中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。监督机构应当成为中国基金业协会的会员。另外,私募基金管理人还应当向中国基金业协会报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。


五、私募基金募集的六道程序


《办法》第十五条明确规定了私募基金募集应当履行的六道程序:


(一)特定对象确定


《办法》第十七条规定,未经特定对象调查程序,募集机构不得向任何人推介私募基金。根据《办法》第十八条,“特定对象调查程序”是指在向投资者推介私募基金之前,募集机构应当采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序,对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。投资者应当以书面形式承诺其符合合格投资者标准。投资者的评估结果有效期最长不得超过3年,逾期需重新进行投资者风险评估,不过同一私募基金产品的投资者持有期间超过3年的,无需再次进行投资者风险评估。


同时,募集机构线上募集,也应当履行特定对象确定程序,设置在线特定对象确定程序,投资者应承诺其符合合格投资者标准。


(二)投资者适当性匹配


根据《办法》第二十一条,募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级,根据私募基金的风险类型和评级结果,向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。


(三)基金风险揭示


根据《办法》第二十六条,在投资者签署基金合同之前,募集机构应当向投资者说明有关法律法规,说明投资冷静期、回访确认等程序性安排以及投资者的相关权利,重点揭示私募基金风险,并与投资者签署风险揭示书。


(四)合格投资者确认


根据《办法》第二十七条,在完成私募基金风险揭示后,募集机构应当要求投资者提供必要的资产证明文件或收入证明。募集机构应当合理审慎地审查投资者是否符合私募基金合格投资者标准。


(五)投资冷静期


《办法》第二十九条规定,基金合同应当约定给投资者设置不少于二十四小时的投资冷静期,募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。私募证券投资基金合同应当约定,投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算;私募股权投资基金、创业投资基金等其他私募基金合同关于投资冷静期的约定可以参照前款对私募证券投资基金的相关要求,也可以自行约定。这一规定修改了《征求意见稿》中将投资冷静期设定在“完成合格投资者确认程序”与“签署私募基金合同”之间的规定,更符合国际立法中冷静期(cooling time)的规定。另外,《办法》将私募证券投资基金与其他类型私募基金的冷静期作了区别规定,更符合行业发展现状。


(六)回访确认


《办法》第三十条规定,募集机构应当在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。


与《征求意见稿》相比,《办法》对回访程序作了更为详细的规定。不过,基金业协会对于回访制度的实施目前是鼓励的态度,回访程序的正式实施时间暂不确定,在评估相关实施效果后将另行通知实施时间。


六、私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责


对于推介材料,《征求意见稿》规定为:推介材料应由募集机构制作使用,募集机构对推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。但《办法》第二十二条修改了上述规定:私募基金推介材料应由私募基金管理人制作并使用。私募基金管理人应当对私募基金推介材料内容的真实性、完整性、准确性负责。


在目前私募基金的实务操作中,对于私募基金的募集材料,到底是基金管理人对其负责,还是募集机构对其负责,是一个存在争议的问题。由于募集机构对基金情况的了解有赖于基金管理人提供的信息,推介材料应当由基金管理人制作并应由基金管理人对其内容的真实性、完整性和准确性负责,这一规定更加合理。


七、推介私募基金禁止承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容


《办法》第二十四条对推介私募基金时的禁止性行为予以明确,规定了禁止以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容。同时,与《征求意见稿》相比,《办法》还增加了禁止使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞;禁止推介或片面节选少于6个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩等规定。这些规定无疑对私募基金的推介设定了较为苛刻的条件,目前私募基金推介中普遍使用的表述被明令禁止。


但是,对于如何界定“违规使用安全、保证、承诺、保险、避险、有保障、高收益、无风险等可能使投资人认为没有风险的表述”中的“违规”,目前是缺乏客观并有操作性的标准的。为此,这一规定的具体操作也有待在实践中进一步落实。


2016年7月15日,新发布的《办法》将正式实施。从《办法》发布到正式实施的过渡期内,相关募集机构应当认真学习《办法》的规定,抓紧时间自查,积极完成内部整改、配套制度建设和募集人员内训工作,在《办法》实施后,严格遵守规定,合法募集。