摘要：司法实务中，国有公司、企业的董事、监事、经理等国家工作人员利用职务便利获得业务机会、获取购销差价的行为在罪名认定时，是属于非法经营同类营业行为，还是虚设中间环节截留国有财产的贪污行为，存在争议。对此，实务中往往缺乏关于贪污罪与非法经营同类营业罪的统一认定标准。应当认为，贪污罪与非法经营同类业务罪的核心争议在于对“增设交易环节”的虚增与实增鉴别、“确定性利益”的具体认定，“国有企业应得利益”的形成与否；从而涉及对交易环节的增设合理性、兼营企业的市场经营能力、市场经营风险、以及国有企业应得利润等方面作重点审查，从而厘清罪名关系，建构实务中更为清晰、统一的司法认定标准。

关键词：非法经营同类营业罪 贪污罪 虚增交易环节 确定性利益

实务中对于贪污罪与非法经营同类营业罪的认定，常常存在争议。比如在杨某非法经营同类营业一案中，被告人杨某自2009年至案发时止任A公司（国有）经理，负责A公司的全盘工作。被告人张某系B公司实际控制人、A公司的钢材供应商。2013年，张某、杨某等四人商量利用杨某等人的职务便利，在A公司与客户洽谈业务时，增加B公司交易环节，获取利益。同年，被告人杨某找到A公司的客户C公司的董事长孙某，要求对B公司予以关照，孙某表示同意。2013年4月，被告人杨某在A公司与C公司两笔共116吨的金属业务中增加了B公司交易环节。通过上述两笔业务，B公司获取利益90余万元，税后利润为70余万元。被告人等人对B公司的税后利润为70余万元进行了分配，其中杨某分得13万余元。

案发后，检察机关以贪污罪对杨某等人提起公诉，对此辩护人则认为杨某仅构成非法经营同类营业罪。具言之，被告人杨某伙同他人所增加的交易环节即B公司，并不是为了截留差价而虚设。其中B公司除了经营A公司产品外，还经营其他非A公司产品，并要承担货款回收等经营风险，所获取的利益并非已经属于公有的财物，而是利用B公司，采取经营的方式，通过购销差价这种商业机会将A公司具有正常经营风险的利益纳入了B公司。因此，本案中被告人杨某增加交易环节获取利益的行为不构成贪污罪而构成非法经营同类营业罪。

由此，随着实务中新型腐败行为的日趋多样化，国家公司人员利用职务便利获取经营利益的行为，到底是属于非法经营同类营业行为，还是属于虚设中间环节截留国有财产的贪污行为，亟需统一、明确的司法认定标准。

（一）刑法明文规定

非法经营同类营业罪被规定在《刑法》第165条第一款中；“国有公司、企业的董事、监事、高级管理人员，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

贪污罪被规定在《刑法》第271、382、383条中：“国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段将本单位财物非法占为己有，是贪污罪。贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

（二）二者主要区别

第一，犯罪手段不同。贪污罪通常涉及通过虚构事实、隐瞒真相或其他不正当手段，将公共财产据为己有。这通常涉及到直接的财物转移或侵吞；而非法经营同类营业罪则涉及利用职务之便，通过经营同类或类似的业务，为自己或他人谋取非法利益，[1]而这可能包括通过设立或操控中间环节来截取本应属于国家或企业的利益。

第二，犯罪目的不同。贪污罪的犯罪主要目的是个人占有公共财产，即直接的财物利益；而非法经营同类营业罪虽然也涉及个人利益，但其重点在于通过经营行为获得非法利益，这里的“经营”可能并非出于个人盈利的目的，而是利用职务之便进行的。

第三，法律责任不同。贪污罪通常被视为更为严重的犯罪，因为它涉及到对公共财产的非法侵夺，损害了公共利益；而非法经营同类营业罪：虽然也违法，但可能被视为较为轻微的犯罪，因为它更多地关注个人利用职务之便进行的盈利活动，如果这些活动没有涉及直接的公共财产侵夺。

第四，保护法益不同。贪污罪侵害的法益主要是国家工作人员的职务廉洁性和国有资产的所有权；而非法经营同类营业罪侵犯的法益主要是公司、企业的管理秩序和公司高级管理人员的忠实义务。[2]

第五，数额的认定方式、最高刑、起刑点不同。贪污罪以被非法占有的财产脱离国有企业控制时的数额，即以国有企业的损失数额作为定罪量刑依据，最高刑为死刑。另外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，贪污数额在3万元以上或者贪污数额在1万元以上且有“其他较重情节”即达到入罪标准；而非法经营同类营业罪的犯罪数额，以行为人获取的非法利益来确定，这种认定方式需要以行为人获取非法经营同类营业收入扣除非法经营行为产生的必要成本后的剩余数额，才能作为本罪的犯罪金额，且本罪最高刑为7年以下有期徒刑。

值得关注的动向是，《刑法修正案》（十二）对非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪的犯罪主体扩充到了民营企业相关人员。这意味着一些过去难以被认定为职务侵占罪、贪污罪的“增设交易环节行为”，或可适用非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪进行处罚。

（一）增设交易环节的两种类型

实务中增设交易环节分为两种类型，在贪污罪与非法经营同类营业罪中具有不同的适用表现：第一，虚增型。虚假增加交易环节是指，行为人在单位与客户之间故意设置了不必要的中间环节，通过这些中间环节获取不正当利益，形成一种无风险的赚钱方式，也就是所谓的空手套白狼。[3]第二，实增型。实际增加交易环节是指，中间商作为增加的交易环节实际经营了一些业务，承担了一定的成本和风险，获利非属不劳而获。其中，虚增型往往构成贪污罪，实增型则可能构成非法经营同类营业罪。

（二）增设交易环节在非法经营同类营业罪中的表现

第一，横向竞争行为模式。即国有企业高管的兼营公司与其任职国有企业的经营行为在市场机会、市场价格、市场份额等方面进行综合竞争，从而侵犯国有企业正常的经营管理秩序，使其丧失竞争优势的行为。[4]也就是国有企业的高管利用职务便利将任职国有企业的商业机会交给兼营公司进行经营，或者以任职国有企业的名义为兼营公司谋取属于任职国有企业的商业机会，获取非法利益。

第二，纵向竞争行为模式。即国有企业高管利用职务便利，使经营同类业务的兼营公司获得本属国有企业购销业务的市场机会，兼营公司通过购销差价获取利润的行为，实践中将之称为获取购销差价的非法经营同类营业行为。[5]兼营公司通过向国有企业采购产品或加价卖给国有公司，挤掉了国有企业的正常购销业务，致使国有企业只能从兼营的公司销售或采购产品，兼营公司获取了国有公司可自行销售或采购获取的经营利润，侵犯了国有企业的正常管理秩序。

（三）增设交易环节在贪污罪中的表现

首先需要明确的是，贪污罪的法益保护对象主要呈现出“单位现有的财物与单位未来的收益”的说法。通常来说，职务侵占罪的“侵占”不等同于侵占罪的“侵占”，其构成要件行为的内容与贪污罪相同。二者都是特殊的“背信”行为，而不是单纯的财产犯罪。行为人不仅侵害了单位的财产，且违背了与单位建立的委托信任关系。[6]正是基于这种理解，职务侵占罪和贪污罪行为对象的范围要广于盗窃罪、侵占罪等传统财产犯罪；在单位现存财产的基础上，增添了单位未来的收益。由此，就本文主要探讨的虚增交易环节而言，贪污罪的主要行为模式表现为，行为人获得的中间利润等于单位失去的未来收益。从表面上看，即便虚假增加了交易环节，公司的销售价格也被控制在容许的价格幅度内，公司没有受到损失。然而，经过实质判断后，公司、中间商和客户、供应商三者之间的利益格局，实际上因中间环节的设置而发生了变化。此时行为人获得的“中间的差价款”是单位未来“确定可得的利润”，设置中间环节导致单位未来收益减少。基于此，在司法实践中，虚假增加交易环节的行为一般因侵害了单位的未来收益，而被认定为职务侵占罪或贪污罪。

根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，谋取非法利益、数额巨大的行为。非法经营同类营业罪和贪污罪存在不少相似之处，但透过现象看本质，可以从以下几个方面梳理其核心理论区分。

（一）中间交易环节是否专门增设

区分两罪的关键在于，涉案的中间环节到底是“虚设”还是“实增”。[7]行为人在经营行为中均人为地增加了中间环节，使国有公司与业务单位直接发生经济往来的购销关系变成了在兼营公司参与下的间接购销关系。如果行为人增加的中间环节并不真实存在，属于虚设中间环节，例如临时设立的空壳公司、使用伪造的公司证照等等，则可以认定为是假借虚假的中间单位达到非法占有本单位财物的目的贪污行为。而对于非法经营同类营业罪来说，需要兼营公司从事同类营业活动，增加的中间环节须真实客观存在，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立并从事同类或者类似的经营行为已有一定的时日。在贪污罪中，中间环节为非法占有公共财产而存在，并没有实质性的经营行为，获取的是已经属于公有的财物。非法经营同类营业罪中有实质性的经营行为，并承担了一定的经营责任风险，获取的是经营行为产生的利润，而非现存的已经属于公有的财物。析言之，两罪行为都属于增设交易环节，使国有公司、企业与客户之间的直接购销关系变成了有其他公司、企业参与进来的间接购销关系，这个环节并非因正常经营需要自然产生，而是行为人为谋取非法利益故意增设。对获取购销差价的非法经营同类营业行为而言，由于需要从事同类营业，故增设的中间环节通常是客观所需，且中间环节所涉及的公司、企业往往成立一定时间并从事同类或者类似的经营行为。[8]而对增设中间环节截留国有资产的贪污行为而言，中间环节并非客观所需，也无开展正常经营活动，通常是专门为了截留国有资产而临时虚增新的公司或在已有公司中临时虚增业务单元。

（二）兼营公司是否具备市场经营能力

在增加中间环节确定客观存在前提下，要重点考察行为人所任职的兼营公司是否具有市场经营能力。贪污罪中为截留国有财产而虚设的中间环节所涉及的兼营公司，往往是无经营场地、无经营人员、无经营投资的“三无”经营，兼营公司实质上只是“空壳公司”“皮包公司”，行为人增加中间环节是为非法占有国有财产。而非法经营同类营业罪中增加的中间环节所涉及的兼营公司，往往是有真实投资、有经营场地、有经营人员，且具有经营同类营业活动的完全市场经营能力。

（三）兼营公司是否真实经营并承担相应风险

有经营就有投入，市场有风险，经营行为也需承担相应风险，经营行为的盈亏是由市场决定的，具有不确定性。如果增加中间环节所涉及的兼营公司没有任何人力、物力、资本的投入，也无实际经营活动，相关的市场经营活动全是由国有企业一手操办，或者兼营公司进行了一定的经营活动，但只赚不赔，所有的经营风险全部转嫁给国有企业承担，则此时行为人所获取的购销差价就可能属于截留国有财产的贪污行为。相反，如果增加中间环节所涉及的兼营公司实际经营并投入且自行承担相应的经营风险，则行为人获取购销差价应认定为经营所得，国有公司只是让渡了市场机会，由于市场机会并不是现实的财物，因而不能将营业所得视为国有公司的公共财物，此时该行为应认定为获取购销差价型的非法经营同类营业行为。[9]析言之，非法经营同类营业罪与贪污罪都要求利用职务便利，但非法经营同类营业行为通常要求行为人具有独立于其职务之外的经营行为并承担市场经营风险，表现为行为人违背竞业禁止义务，通过将其任职国有公司、企业的商业机会交给“影子公司”等方式，与所任职公司、企业形成竞争或者利益冲突关系，通过真实的经营行为，承担市场风险，获取预期的“利润”。如果行为人通过虚增交易环节等非法手段，将本应属于国有公司、企业的利润转移给“影子公司”，则属于截留国有资产的贪污行为。

（四）所得利润是否系国有应得利益

如前所述，从表面上看，即便虚假增加了交易环节，相关的业务承接可得性机会比例与经营利润也被控制在容许的幅度内，国有公司本身没有受到损失。然而经过实质判断后，若国有公司本身对于该笔业务不具备可得性利润或经营资格，那么就不应当认定该笔业务或经营利润属于国有“应得利益”，从而不宜将其作为“国有资产”的一部分加以保护。比如在某些实务案例中，由于国有企业本身不具备合伙企业中执行人这一普通合伙人的身份，因此无力从事和经营该笔业务，继而只能对外转让给有能力、有资格从事该笔业务的同类经营民营公司。此时，国有企业、中间商和客户、承接民营企业三者之间的利益格局并未改变，值得保护的“国有资产”这一“应得利益”也并未形成，因而不得认定此时对外转移的业务利润属于侵吞国家资产的贪污行为，而是视具体情况认定为非法经营同类营业罪。

在刑事审判参考的祝贵财等贪污案中，就详细涉及了如何区分非法经营同类营业罪和贪污罪的问题。[10] 该案基本案情为，被告人祝贵财、杨超、王东立、及永才均系国有公司北京万商大厦管理人员。2004年2月至3月间，四被告人和陈瑞琴（另案处理）等人共同商定并出资，以祝贵财亲属的名义成立了北京恒威佳信经贸有限公司（以下简称恒威佳信公司）。同年3月，北京中复电讯设备有限责任公司（以下简称中复电讯公司）有意承租万商大厦裙楼一层约488平方米原“鞋服城”项目用于经营。时任北京万商大厦总经理的祝贵财与时任副总经理的杨超，共同利用职务便利，由杨超代表北京万商大厦与中复电讯公司洽谈租赁万商大厦底商事宜，在双方商定租赁价格后，采用由恒威佳信公司同日先与北京万商大厦签订承租合同，再与中复电讯公司签订转租合同的手段，截留本应属于北京万商大厦的底商租赁款。被告人及永才受祝贵财指派负责管理恒威佳信公司，将所截留的房屋租金收入扣除各类税款等费用后不定期分配给上述被告人，2006年12月该公司注销。2007年1月，被告人王东立受祝贵财指派，以自己与他人共同成立的北京瑞源通泰商贸有限责任公司（以下简称瑞源通泰公司）接替恒威佳信公司继续开展上述业务，并受祝贵财指派管理瑞源通泰公司所截留的房屋租赁款，不定期分配给上述被告人。2004年5月至2010年10月间，四被告人利用恒威佳信公司和瑞源通泰公司截留万商大厦底商租赁差价款共计人民币（以下币种同）2122501.96元。其中，上述两家公司上缴国家的各类税款共计657584.19元。

对此北京市石景山区人民法院认为：在司法实践中，对于获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为，由于两行为存在相似之处，区分起来有一定难度，争议较大。虽然获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设中间环节截留国有财产的贪污行为在增设中间环节、获取购销差价上具有共同性，但同时存在以下区别：

第一，对增设的中间环节是否客观存在要求不同。本案中，虽然恒威佳信公司客观存在，但其是各被告人为了在万商大厦公司和中复电讯公司之间的租赁关系设中间环节而成立。中复电讯公司之前一直与万商大厦公司接洽租赁万商大厦底商事宣，直到签订合同时，才得知必须与恒威佳信公司签订合同而不是直接与万商大厦签订合同，中复电讯公司从未接洽过恒威佳信公司。而恒威隹信公司与万商大厦公司签订承租万商大廈底商的合同，恒威佳信公司向中复电讯公司转租底商的合同，万商大厦出具的同意转租书面意见均在同一天时间内完成。恒威佳信公司此时刚刚成立，之前并无从事同类或者相似经营行为的经历。

第二，对增设的中间环节是否具有经营能力要求不同。本案中，恒威佳信公司成立之后，并不具备实体经营的特征。具体体现在一是恒威佳信公司的注册资金仅50万元，而万商大厦底商出租给中复电讯公司第一年的租金就髙达150万元。如果不能马上转租，恒烕佳信公司并不具备承租万商大厦的经济实力。二是恒威佳信公司并不具备开展经营活动所需的最低限度的组织机构。该公司法定代表人仅是挂名，不参与公司管理，公司仅有一名会计负责管理公司收付租金、报税等工作，公司的股东基本上均为国家工作人员，平时也不参与公司经营。恒威佳信公司不具备开展实体经营的条件。三是从恒威佳信公司的经营情况来看，该公司成立后除了从事万商大厦底商出租的业务外，基本上从未开展其他的经营业务。四是该公司虽然缴纳了65万余元的税款，但这是因为万商大厦底商出租收入而必然产生的成本，不能作为该公司曾进行实体经营活动的根据。

第三，对增设的中间环节是否进行了实际经营活动并承担一定的经营责任风险要求不同。本案中，在案证据不能证明恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险。辩护人辩称恒威佳信公司介入中复电讯承租万商大厦底商业务承担了相应的经营风险，理由是一是恒威佳信公司承租万商大厦的合同期限长达15年，租金总额2439万元，而中复电讯与恒威佳信公司的合同期限仅为8年，租金总额为1400万元。中复电讯与恒威佳信公司的合同履行终止以后，恒威佳信公司还要对万商大厦承担7年的承租合同义务，还有超过1000万元的巨额租金需要交付。二是如果中复电讯如不能如期缴付租金，则恒威佳信公司将立即面临对万商大厦的租金支付风险。三是涉案几名被告人年龄较大，其职务便利无法覆盖合同履行全过程，且万商大厦有可能改制成为民营企业，届时将只能按照市场规则与万商大厦打交道。但辩护人的上述意见，均是基于祝贵财等人将严格受恒威佳信公司与中复电讯，恒威佳信公司与万商大厦所签订合同的约束的推断和假设。从本案的事实分析，祝贵财等人实际上并无严格受其所签订合同约束的意愿。2006年年底，在恒威佳信公司与商大廈、恒威佳信与中复电讯合同正常履行的情况下，祝贵财仅凭个人意愿就将恒威佳信公司注销，让王东立以瑞源通泰公司接下恒威佳信转租万商大廈底商的业务，并对中复电讯公司谎称恒威佳信公司改组更名为瑞源通泰公司，原租赁合同均以瑞源通泰公司继续履行。可见，祝贵财等人并不认为恒威佳信公司严格受其与万商大厦、中复电讯签订合同的限制，恒威佳信公司不论是转租万商大厦底商，还是退出承租业务自行注销，均是由祝贵财等人利用其职务便利行使职权所致，而非市场行为，其根本没有承担相应的经营风险。此外，恒威佳信公司的成立、注销、由其他公司代为承接业务、减少股东等均极其随意，未经过正常、必要的程序，从中反映出祝贵财等人只是将恒烕佳信公司作为截留公款的工具，而非将恒威佳信公司视为真正的经营实体。而承接万商大厦底商转租的瑞源通泰公司也无实际的经营项目，账目混乱，对获取的转租款中的将近50万无法合理说明具体去向。

第四，对所获取的购销差价是否合理要求不同。如果增设的中间环节不仅客观存在、具有经营能力，而且进行了实际经营活动并承担了一定的经营责任风险，则要看所获取的购销差价是否合理。获取的购销差价合理的，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为;不合理的，则为增设中间环节截留国有财产的贪污行为，因为此时的差价不再是经营行为的对价。当然，在法律没有明确规定的情况下，其合理范围需要司法人员根据经验具体把握。一言以蔽之，区分获取购销差价的非法经营同类营业行为与增设环节截留国有财产的贪污行为的关键，在于行为人是采取何种方式取得非法利益的。如果行为人直接通过非法手段将国有公司、企业的财产转移到兼营公司、企业中，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。如果行为人没有直接转移财产，而是利用职务便利将任职国有公司、企业的盈利性商业机会交由兼营公司、企业经营，获取数额巨大的非法利益的，则构成非法经营同类营业罪。因为国有公司、企业让渡给兼营公司、企业的是商业机会，商业机会本身并非财物，不能成为贪污罪的对象。[11]而且兼营公司、企业所获取的非法利益，系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，这经营行为本身就存在一定的风险，并不意味着百分之百地获利，与采取非法手段将国有公司、企业的财产直接转移到兼营公司、企业中去的贪污行为方式不同。

综上，本案四被告人的行为实际上是将国有公司本可直接获得的房租收入转移给其个人成立的没有实际经营能力的公司，属于截留国有财产的贪污行为，构成贪污罪。

一方面，贪污罪的行为对象，不仅涵盖单位现存的财产，还包括单位未来的收益。虚假增加交易环节的行为一般会因侵害了单位未来的收益，而被认定为职务侵占罪或贪污罪，但限于单位未来收益能被“确定”且“应得”的情形；另一方面，如果中间环节无法被穿透，中间商实际付出了一定的成本、承担了相应的风险，那么单位未来的收益在客观上就无法被“确定”，需进一步判断是否符合非法经营同类营业罪的构成要件：一是行为人增加的交易环节是否与单位形成竞争关系；二是是否存在出罪事由。