近年来，国际投资仲裁领域涌现出新型挑战：自然人投资者通过国籍变更，将原本国内投资争端升级为国际投资争端，试图利用双边投资协定（BIT）提供的优惠保护规避东道国法律规制。Jason Yu Song v. People's Republic of China（PCA Case No. 2019-39）（以下简称“Jason Yu Song案”）是首例原中国公民通过加入他国国籍获得BIT保护并成功进入国际仲裁程序的案件。这一趋势对我国涉外法治体系建设提出新的挑战。该案暴露出我国在外资管理和国际投资争端预防机制中的深层次问题：当国内企业家通过国籍变更将内资企业“转化”为外资企业后，我国在国际投资仲裁层面应如何应对。

在该案中， Jason Yu Song依据《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于促进和相互保护投资协定》（以下简称“《中英BIT》”）于2019年1月9日向常设仲裁法院（PCA）提起仲裁，指控中国陕西省地方政府非法剥夺其在“B公司”的土地使用权[1]，违反了《中英BIT》第5条，并索赔美元26,045,613.90及利息[2]。

本案的核心争议聚焦于Jason Yu Song的国籍变更行为及其法律后果。根据公开资料，Jason Yu Song原疑似为中国公民，在争议发生前后的关键时期（2012年至2019年间）变更为英国国籍。我国政府主张其国籍变更是为获取《中英BIT》保护而实施的“滥用程序”（abuse of process）行为，但仲裁庭在2021年12月30日的管辖权裁决中驳回了这一主张[3]。我国在2024年1月23日向瑞士联邦仲裁院申请撤销仲裁裁决，但于2024年4月12日我国申请被驳回。随后，我国于2024年10月4日向瑞士联邦仲裁院再次提出撤销仲裁裁决的请求 ( 4A_528 /2024)，援引陕西省榆林市中级人民法院2024年6月4日作出的据称相关的刑事判决。中国还要求将这项新的请求与之前的请求合并。然而，瑞士联邦仲裁院在2024年10月9日的裁决中驳回了该请求，因为未决程序涉及不同的事实和法律情况。2025年4月17日，瑞士联邦最高法院在4A_46/2024号裁决中维持了仲裁庭的管辖权决定。

（一）投资者国籍与管辖权

1、条约挑选与仲裁庭管辖权确立

在国际投资中，投资者出于商业、税务或法律保护的考量，变更国籍或重组法人注册地已是普遍现象。国际投资法并未否定投资者自主选择国籍的权利；相反，它承认投资者有权在现行条约体系中寻求最充分的保护。当投资者的母国与东道国之间没有签署投资协定，或现有投资协定的保护范围有限或保护水平不足时，投资者往往会通过“条约挑选（treaty shopping）”进入保护更强的协定框架，以争取更优惠的实体保护标准（如公平公正待遇、充分保护与安全、国民待遇、最惠国待遇以及征收补偿、利润汇出自由等）、更有利的争端解决条款。

就国际投资仲裁庭管辖权而言，由于国际投资仲裁庭确认管辖权的基础是基于投资协定确立的。因此，投资者必须满足投资协定所定义的“缔约国国民”身份。实践中，为符合身份要求，投资者会通过变更国籍或改变法人的注册地，使自身落入条约的保护范围，从而满足仲裁庭的属人管辖要件。

2、合法的条约挑选与滥用程序的边界

虽然条约挑选本身并不违法，但当投资者以规避东道国管辖、制造管辖连接点的唯一目的而进行“临时”或“事后重组”时，则条约挑选往往会因“跨越合法边界”“程序滥用”而面临限制。

国际投资仲裁实践已经形成一系列的识别标准。判断标准的核心在于审查国籍变更的时间节点及变更动机、是否与国籍国有实质联系：

表：国际投资仲裁中恶意国籍规划的认定标准及案例比较

从上表可以看出，仲裁庭在是否支持条约挑选时，往往会关注国籍变更时间和变更的动机。其中，国籍变更与可预见的投资争端发生的时间顺序是判断善意的关键要素。若投资者在已知或应知争端即将发生或已存在的情况下变更国籍，则更倾向于不支持投资者。

此外，变更国籍的动机也是仲裁庭非常关注的。在国际投资仲裁的案例中，更多的案例都秉持变更国籍的动机应具有正当性。比如，在Phoenix vs 捷克案中，[7]投资者在争端出现后在以色列成立Phoenix，以希望获得有利国籍，并进而根据以色列—捷克BIT向国际投资争端解决中心（简称“ICSID”）提出仲裁，该行为被仲裁庭认为其投资目的并非是为了进行经济活动，而是为了提起对捷克的投资仲裁，并被认为是对ICSID和国际投资保护体系的滥用和操纵[8]。

简而言之，如若投资者无法证明其国籍变更的正当性，则其“条约挑选”行为将被认定为恶意规划，进而否定管辖权或驳回投资者的诉求。因此，投资者改变国籍的行为必须满足“未滥用程序”的底线要求，方能真正享受条约挑选所带来的保护。

（二）实体保护标准

在国际投资仲裁中，投资者的国籍是确立仲裁庭管辖权的核心要素。一旦仲裁庭确认对投资者的仲裁申请有管辖权，仲裁庭才会进一步审查实体保护标准是否被违反。在Jason Yu Song案中，Jason Yu Song余松指控我国地方政府通过行政措施非法剥夺B公司的土地使用权，且未提供任何补偿，违反《中英BIT》第5条（征收需提供及时、充分的补偿）和第3条（公平公正待遇）。

就Jason Yu Song案被指控的征收条款和公平公正待遇条款，由于该案的公开信息有限，以下我们从一般通用角度予以分析。

1、是否违反征收条款的一般构成要件

在国际投资仲裁中，仲裁庭判断东道国是否违反投资协定征收条款[9]通常有三个构成要件：①是否构成征收；②征收是否符合合法条件；③是否提供协定约定的补偿。

就是否构成征收而言，征收包括直接征收与间接征收，其中直接征收一般是指投资者的所有权被剥夺；而间接征收则是指虽然投资者仍对其财产享有所有权，但基于政府措施使得投资价值实质消失或严重受损（如剥夺许可证、税赋显著增加、停产停业）。在《中英BIT》中，征收的概念较为宽泛，包括“征收、国有化或采取与此种征收或国有化效果相同的措施”，因此无论直接征收还是间接征收，均可落入《中英BIT》征收条款中。

就征收是否符合合法条件而言，一般合法征收的条件包括：为了与国内需要相关的公共目的、非歧视性、按适当程序。其中，非歧视性要求征收对象不可以是肆意或歧视的，比如不应仅针对外国投资者而不适用本国投资者；而适当程序则要求在征收发生前有合理的通知、提供投资者异议的机会（如听证）。

就补偿标准而言，需按照投资协定约定的补偿标准——而非国内法规定的补偿标准——予以提供。《中英BIT》规定的补偿是“投资在征收或即将进行的征收已为公众所知前一刻的真正价值，应包括直至付款之日按正常利率计算的利息，支付不应不适当地迟延，并应有效地兑换和自由转移”，该补偿标准实质是要求提供“充分、及时和有效”的补偿。

2、是否违反公平公正待遇条款的一般构成要件

在国际投资协定中，公平公正待遇条款语义抽象，缺乏统一定义。国际投资仲裁案例试图通过“习惯国际法最低待遇标准”厘清公平公正待遇内涵，旨在填补具体标准可能留下的漏洞，确保东道国按照透明、合理和非歧视执行其规制权，达到协定规定的投资者保护。

在国际投资仲裁中，仲裁庭判断东道国是否违反公平公正待遇原则的主要判断标准是：①按适当程序；②透明度；③符合投资者合理期待。在Tecmed案件中，仲裁庭认为：“从国际法的善意原则处罚，外国投资者期待东道国始终如一的方式行动……在与外国投资者的关系上完全透明，使投资者可以事先得知任何及所有相关规则规章以及性格政策与政府行为和指令的目标，以便能规划投资并遵守这些规章。”[10]其中，合理期待被许多仲裁庭认为是公平公正待遇的关键要素。合理期待要求东道国提供稳定的法律与商业环境[11]，在国际投资仲裁实践中，当外国投资者因该变化蒙受经济损失时，往往主张其合理期待受损，并据此请求认定东道国违反公平公正待遇义务。国际投资仲裁庭也认可东道国有权在可接受范围内对其投资监管框架进行改变[12]，承认主权国家可以调整法律体系以适应变换的环境，但是需在可接受范围内；而透明度强调政府是否提供了明确、可预测的法律法规；适当程序则强调是否给与投资者充分的陈述与救济机会（如听证权、申诉权）。如若未能符合这些要素，则仲裁庭很可能认定东道国违反公平公正待遇。

（三）Jason Yu Song案的法律评价

就管辖权而言，目前从公开途径可获取的该案件实质内容的细节很少，但我们理解，该仲裁结果值得商榷。从现有公开信息分析，Jason Yu Song的国籍规划行为具有明显的条约挑选特征。Jason Yu Song似乎在2012年启动国籍变更程序，虽然基于现有公开信息，无法确定其与陕西省政府的争端是何时发生的，但是，根据瑞士联邦最高法院在4A_46/2024号法院判决，我国政府补充提交了新证据以证明Jason Yu Song国籍变更的动机是为了依据《中英BIT》提出索赔，属于滥用权利，但该证据基于程序法[13]原因未被瑞士联邦最高法院接受。在国际投资框架下，仲裁庭虽允许既存条约框架下的条约挑选以改变国籍，但是这种挑选应是在引起争端的事实发生前开展的，这样才符合诚实信用原则，也属于预先规划。[14]如若允许投资者在引起争端的事实发生后挑选条约，则属于一种投资者的事后补救，会诱发投资者“身份套利”，与双边投资协定保护“真实外国投资”的宗旨相违背。

就实体保护标准而言，由于公开信息有限，难以作出确切判断。考虑到Jason Yu Song案下管辖权被仲裁庭支持，我们理解，我国应对策略可能更多需论证相关行为属于一般性的管理措施，论证政府行为是正当的，包括需证明土地征收程序的正当性，如经过听证等；以公众利益为出发点，且不具有歧视性，以及平衡了公众利益与对投资者权利的干扰。但鉴于公开信息有限，我们对案件的分析仍有相应局限性。

Jason Yu Song案表明，国籍规避已从公司层面的条约挑选延伸至自然人领域，我国应积极回应这一挑战，主动应对自然人通过国籍规划规避国内规制的风险，防止投资仲裁成为规避本国法律的工具。如若未来仍发生类似案件，涉及投资者与我国政府政府争端，我们认为可考虑如下仲裁应对措施：

一是，注重国际投资仲裁的程序规则。Jason Yu Song案中，我国政府在瑞士联邦最高法院申请撤销管辖权裁决时（4A_46/2024案），提交的关键证据因程序瑕疵未被采纳。这一结果表明，即便国家在实体抗辩上拥有合理依据，如果未能严格遵守程序要求，仍可能遭受不利结果。因此，应当在国际投资仲裁中充分重视并遵循程序规则，包括遵守证据规则以确保核心证据在规定时限内完整提交，重视时限规则以确保相关程序和证据提交均在规定期限内完成。

二是，在管辖权阶段应重点核查投资者的国籍身份及变更动机、其行为是否符合投资定义、投资发生时间与争议发生时间等要素，判断是否符合投资协定对投资者国籍的定义要件与投资的定义要件，以及收集投资者变更国籍是否为恶意规避管辖的相关证据。

三是，在实体保护待遇标准是否违反的论证阶段，提前收集政府执法行为的书面证据，尤其是程序适当性的证据（包括告知、听证、申辩记录、公告等）、未违反投资者合理期待的证明（包括论证政府对法律体系的变化是客观的适应性变化且符合主权国家的监管权力的合理限度范围内）、符合比例原则的证据（证明对投资者权利的干预与公共利益之间是平衡的）、符合公共利益的论证（应充分论证符合国际投资协定中定义的公共利益目的以及国际习惯法中的公共利益目的）。

四是，充分发挥律师协同作用。在聘请律师方面，应同时聘请中国律师和国际律师以发挥双方协同作用，保障政府在国际投资仲裁程序中最大化权益。中国律师熟悉国内法律制度、行政程序和地方执法实践；能够提供国内法规依据、行政程序记录、政府内部文件、土地征收或项目审批等材料的合法性分析；而国际律师可以借助其对国籍投资仲裁规则和程序的熟悉而充分保障我国政府在落实国际仲裁程序和实体法律保护方面得到最大化保障。