受2020年第一季度疫情影响，大量企业正常经营受到影响，外部资金需求增加，而经营风险增大。银行业金融机构（以下简称“银行”）将面临来自外部的双重压：一方面受2020年1月31日中国人民银行、财政部、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会 、国家外汇管理局五部门联合发布《关于进一步强化金融支持防控新型冠状病毒感染肺炎疫情的通知》（银发〔2020〕29号）要求，临时性承担了维护企业发展的重任；另一方面，是面对疫情期间及之后可能发生的大量违约及其他风险事件，如何进一步严防死守，减少损失的发生。在这特殊时期，银行有效的内部人员管理与问责制度落实，是防范风险事件的有效手段之一。

而在疫情之外，监管部门近三年来对银行从严监管也是要求银行加强内部管理的一个外因。监管部门对于银行的处罚问责也进一步从机构向银行员工落实。据不完全统计，银保监系统2019年共向银行业机构和个人开出罚单3160张，平均每天开出近10张，累计罚没接近9.92亿元，虽不及2018年20余亿元的总罚没金额，但监管力度依然较过去有极大的提高。违规放贷、内控管理不到位、金融产品违规销售、贷后管理违规等由内部人员引起的违规行为是银行业机构违规的“重灾区”。此外，在《中国银监会行政处罚办法(2015修订)》有关处罚违法银行和违法银行的管理人员的“双罚”原则下，2019年约2000名银行业从业者受到银保监系统的处罚。为查核主体责任，银行应对人员违规对机构造成的损失或导致处罚的风险进行有效评估，而严格的银行员工守则（包括但不限于员工守则等实体事务性规定）、问责制度（包括但不限于各种程序性规定）等，急需随着监管要求及业务发展的需要不断进行调整。

银行的员工管理制度是监管部门的强制性要求，其制订程序、内容安排、具体实施也均要注意满足上位法的要求。如何将有效的制度对员工进行有效的实施、对上述制度进行落实，可能是今年尤为值得关注的问题。本文将聚焦部分银行有关员工管理与问责制度在实施环节中的重点突出问题，探讨本次疫情下如何帮助银行落实内部问责制度，预防和减少风险事件的发生。

银行内部问责制度所涉法律渊源非常广泛，如何综合适用、增强问责处罚的合法性，减少因内部处罚发生争议甚至机构问责的可能性与相关诉讼风险，将在疫情结束后的一段时间内面临不小的挑战。

（一）相关法律规定层面

我国涉及银行员工行为规范的规定十分广泛，在法律法规、银保监会规章与其他规范性文件乃至党规党纪等均有体现。上位法涵盖了《刑法》、《商业银行法》、《银行业监督管理法》、《票据法》、《外汇管理条例》，笔者不再一一赘述。

在银保监会的监管层面，银行员工的行为要求除在部分专门约束银行员工及内控制度相关的规定中集中体现外，也散见于各金融业务领域的规范性文件中。前者包括《银行业金融机构案件问责工作管理暂行办法》、《银行业金融机构银行员工职业操守指引》、《中国银监会办公厅关于加强银行业金融机构内控管理有效防范柜面业务操作风险的通知》、《中国银监会办公厅关于进一步加强银行业务和员工行为管理的通知》、《中国银监会办公厅关于落实案件防控工作有关要求的通知》、《银行业金融机构银行员工行为管理指引》等。后者视人员岗位及业务条线，涵盖于《商业银行理财产品销售管理办法》、《个人贷款管理暂行办法》、《商业银行授信工作尽职指引》、《固定资产贷款管理暂行办法》等。各地银监局也会对本地银行提出属地化要求。

监管规则的繁多对银行问责制度的设计提出了较高的要求，也对银行落实问责制度提供了一定的操作灵活性。

（二） 银行内部规定层面

银行在进行内部问责时，除依据上述不完全列举的外部法律规定外，也要依照结合各类法律法规、不时依法制订的包含实体内容与程序要求、且经员工认可接受的银行内部规定（以下统称“内部守则”）来依规实施。完善的内部守则将赋予内部问责更大的灵活性和执行力。

如果内部守则依据缺失，多数银行只能综合适用外部相关法律法规及规章，对违规失职人员进行处理。然而，在面对违规失职员工采取包括扣除绩效工资、解除劳动合同等问责处罚时又会受制于《劳动合同法》所强调的劳动者保护的价值取向，在司法实践中常常存在不同的审理结果：

部分地区一般允许该情况下的问责处罚行为，例如上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见中便认为：“劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多有约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如《劳动法》第三条第二款关于‘劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德’等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在规章制度无效的情况下，劳动者违反其必须遵守的合同义务，用人单位可以要求其承担相应责任。劳动者以用人单位规章制度没有规定为由提出抗辩的，不予支持。”依据上海地区的口径，监管规则往往可以直接被认定为劳动者在规章制度外需履行的义务，用人单位依据监管规定对员工的处罚也更容易获得支持。

而在其他多数地区，法院依然严格遵循《劳动合同法》第四条的要求，即使存在银监会相关监管规定的情况下，银行业机构也不得在不存在经过有效程序的内部制度的情况下对员工进行处罚。例如广东省2019年4月一项判决中，银行方面主张依据《金融违法行为处罚办法》、《商业银行稳健薪酬监管指引》及其内部规章制度对当事人进行处罚，扣除其部分工资，其作为依据的内部规章制度亦已经在单位内部进行了公示。但是，仅因为内部规章制度该未经过民主协商程序该处罚依然最终没得到司法判决的认可。

由此可见，为同时避免监管风险和劳动争议风险，银行应当确保内部规章与监管规则保持一致，及时更新，如无法及时将相关监管规则在内部规章制度中体现的，则应当根据实际损失、当地司法实践及监管风险综合、审慎确定问责与否。

（三）外国银行（股东）对境内外资银行的集团化管理要求

自2017年《中国银监会办公厅关于外资银行开展部分业务有关事项的通知》实施以来，外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行纷纷试水与母行集团开展境内外业务协作，发挥全球服务优势，在为大客户的境外发债、上市、并购、融资等活动展现了强大的综合金融服务能力。因此，外商独资银行、中外合资银行、外国银行分行为遵守自身在母行集团内提供业务协作服务的职责，也制订了详细的属地化内控制度、便于对从事相关业务的银行员工进行培训与考核，并向监管部门报告。

2019年国务院修改《外资银行管理条例》后更是放宽了外资银行的准入条件，更多的外资银行成立后将与境外母行集团进行业务联动与管理协同。笔者在近期经手的银行法律实务中遇到不少母行集团与外资银行有关反洗钱标准、FATCA合规要求、FCPA合规要求的差异性处理的行政调查和劳动争议案件，风险事件往往就是发生在没有将母行集团制度在外资银行内部按照法定程序有效落地并实施，而是简单援引、通过内部培训或公示，从而引起劳动争议。

结合上述提及的三个层面的法律渊源，笔者认为，为避免发生争议或机构风险，银行内部问责所依据的内部守则，应当依照法定程序及时更新，与监管规定和境外母行集团的管理要求等保持一致。

疫情背景下，银行为加大风险管理，特别是对信用风险和市场风险的防控，将对各项业务指标和操作规程进行调整，强化对受疫情影响较大的企业审查，提升前中后台管理人员的管理问责。这些举措本质上属于劳动者切身利益的规章制度、有关劳动纪律和工作职责的运用。

（一） 银行内部守则修订完善的注意事项

首先，需按《劳动合同法》第四条程序性要求进行：应当经员工代表大会或者全体员工讨论，提出方案和意见，与工会或者员工代表平等协商确定，并依法公示或者告知劳动者。在民主程序的进行过程中，也应当注意各环节的相关强制性程序规定，减少因民主议事不符合程序性要求而导致的败诉风险。

其次，需注意现行劳动合同及集体合同（如有）是否可能与新的监管规定或内部问责目标存在不一致。如有，则应当及时与员工签订补充协议或经集体协商程序对集体合同进行修订，防止因合同约定的矛盾导致的内部守则实施风险。

当然，由于疫情期间对各项内部守则的调整可能存在紧迫性，银行也可参考上述条文，以签署补充合同方式及时与员工确认变更或强化有关内部守则的内容，从而快速及时对员工产生约束力，如果发生相关损失，也为从严问责提供了直接依据。

眼下疫情期间，如果监管机构发布的新规定（以下统称“监管新规”）银行无法及时落实成内部守则的，笔者建议银行组织线上学习培训。一般情况下，如果存在证据证明员工对监管新规充分了解，则银行依据监管新规认定员工违规将获得法院的支持。银行应当对员工参与线上线下培训保留充分证据，例如录音录像电子登录打卡，证明员工对监管新规已充分了解，从而令监管新规在内部管理上对员工已产生约束力。

（二） 银行问责制度实施与追溯力问题

鉴于近年来监管日趋严格，特别是在疫情发生后，潜在的违约率上升，银行在太平盛世下的操作瑕疵、不完善之处，将需要着力进行后续弥补与修正。

从法理上来看，员工在监管新规实施前，不可能预见其行为是否可能违反现有规章。因此，银行制订或修改内部守则，一般情况下难以对之前已经发生的违反监管新规的行为产生约束力。引用监管新则对员工过去行为进行约束亦同样难以得到裁审支持。例如北京市第二中级人民法院一项判决中，用人单位系证券公司，主张依据2018年《证券公司投资银行类业务内部控制指引》扣除员工2017年绩效工资，未得到法院支持。上海市长宁区人民法院一项判决中法院也指出，新的规章制度不能约束实施前的行为，不应被追溯适用。广东省珠海市中级人民法院一份判决书中更是明确指出对于企业内部规章制度对员工处罚的规定，应当采用“从旧兼从轻”的法制原则。这被认为是一项刑法原则在劳动争议中的参照适用。

就操作而言，银行在制订或修改内部守则时，应避免对于员工过去行为直接产生约束，但在过去内部守则已经规定但不明确之处进行“亡羊补牢”式的细节细化前提下，还是有可能直接实施从严问责的，这也是前面提及的“灵活”应用的范围：

（1）增加违规行为报告要求。在新的内部守则（以下统称“内部新规”）中增加员工自查和违规行为报告要求（不涉及处罚标准等义务性负担）。内部新规实施后，员工应当进行充分自查过去行为是否存在对监管新规和内部新规的违反，如存在，则应当在合理期限内进行报告。如员工自行报告的，银行将依据其报告及时采取补救措施，以减少相关风险或损失。当然，对员工已自行上报的违规行为，一般不宜根据内部新规进行处罚。

（2）要求员工签署承诺书。此举系由员工确认其已经完整、如实地汇报，如存在未报告的违规行为，则银行将有权依据监管新规进行处罚。

上述操作程序，不仅保障了员工相关知情权、赋予了员工通过对过去事项的自查自纠从而获得免责的权利，更让银行对风险事件可以提前预知进而提前防范、采取止损措施，同时保障了银行对员工依据内部新规处理依法有据。

（三） 银行问责制度的救济途径

银行从严问责既然将成趋势，保护员工的合法权利、保障《银行业金融机构案件问责工作管理暂行办法》要求的责任人员申诉权和其他问责基本程序合规，也会成为监管部门或司法机关问责监督与案件审理的依据。

保障责任人员申诉权是监管要求，也是银行的管理艺术。银行在内部问责的过程中难免会出现调查有遗漏，事实认定错误的情况。因此，银行在做出实际处置前，应当听取员工的陈述及申辩，既有利于查清事实、厘清责任关系，也可以进一步固定证据。同时，银行内部问责时还容易出现处罚与违规行为不匹配的“处罚不相适应”的情形。因而，作为银行问责制度中的程序性要求，内部申诉制度是一项较为有效的保障员工权利的措施，保证相关处分措施与其过错程度相匹配，保障对员工过错处理的人性化，进一步减少产生劳动争议的风险。

落实尽职免责制度，也是银行有效运行的需要。经验表明，并非所有的风险都可以人为避免。以信贷风险来说，贷款审查人员在尽到其贷前、贷后审查职责的情况下，依然可能因为企业经营不善、抵押物流动性不足、突发事件等原因导致银行无法收回贷款。为保障民营企业、小微企业发展，官方就多次提及银行业金融机构的尽职免责制度。银保监会2019年2月实施的《中国银保监会关于进一步加强金融服务民营企业有关工作的通知》指出：“商业银行要尽快建立健全民营企业贷款尽职免责和容错纠错机制。重点明确对分支机构和基层人员的尽职免责认定标准和免责条件，将授信流程涉及的人员全部纳入尽职免责评价范畴。”在问责争议的裁审中，监管部门、劳动仲裁部门及法院也会重点审查银行员工是否尽职，是否存在过错以综合认定银行的问责处罚是否合理合法。例如上海市第二中级人民法院一项判决中，银行在一次信贷违约后对员工问责时，仅仅宽泛地提出其贷前调查及贷后检查不尽职，而未提供其未尽责的具体情形和证据，结合银行方面未有效处理员工申诉，法院最终认定其问责和处罚不具合理性。

因此，银行要避免以结果导向贸然进行内部问责，尤其是对疫情背景下信贷违约或受到监管处罚时直接认定相关人员的责任，而应当依据银行员工的具体职责，审慎判断其应承担的合理责任，并赋予其充分的申诉权利。

海因里希法则告诉我们，每起重大事故背后，都有29件轻微事故，300起安全隐患。对于银行来说也是如此——每起银行风险事件所造成的重大损失或遭受银保监会处罚的事件，绝不可能是一个孤立的事件，其背后必然存在着内部制度的制订与实施过程中的缺陷。在当前疫情背景下，笔者认同银行的确需要及时调整风险防控机制并严格执行内部守则、从严问责，在重大的责任事件或处罚发生前，将违规行为扼杀在摇篮之中；但同时，银行也必须注意从严问责的依法合规，保障的员工合法权利、更要保护员工拓展业务的积极性。将风险防控与机遇把握两者兼顾，才是今年银行业金融机构的生存发展之道！