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如何在国际仲裁协议中约定仲裁员资格 | 国际商事仲裁实务解析系列之二:起草仲裁协议的“Dos and Don’ts”

作者:柴晓峰、王敬文、王禹 2019-06-132273
[摘要]在第二部分中,我们会从“Dos”和“Don’ts”两方面来解析国际商事仲裁中仲裁协议的起草。

在第二部分中,我们会从“Dos”和“Don’ts”两方面来解析国际商事仲裁中仲裁协议的起草。

 

“Dos”(第1节)主要针对仲裁协议在起草时应当包括的内容,尤其是那些在谈判跟起草仲裁协议时,仲裁机构的model clause未必覆盖到,但当事人却必须要考虑、即便最终不做书面约定也不能直接忽略的内容。这样的内容通常包括:仲裁员的资格仲裁的语言仲裁的程序和时限仲裁费用的分摊仲裁机密性多层次仲裁协议牵涉到多方的仲裁协议等。我们会逐一讲解仲裁协议对这些内容如何加以约定以及可能会产生的相关问题等。对于仲裁协议中需要包括的法律选择问题,包括管辖当事人之间争议实体的适用法,管辖仲裁协议的实体法,适用于仲裁程序的程序法,和适用于仲裁程序的程序法的选择,我们将在系列之三中专门解析。

 

“Don'ts”(第2节)主要针对“有缺陷的仲裁协议”或“病态仲裁协议”。这一部分中,我们会结合一些关于仲裁协议是否被认定为无效、仲裁协议的解释等争议焦点的案例,来强调在起草仲裁协议的过程中需要避免的问题,如:不具有可仲裁性(arbitrability)约定不明确约定仲裁范围不够广泛等。

 

如果读者对仲裁协议的更多基础理论感兴趣,例如仲裁协议的管辖权要素、生效要件、推定有效性、独立性、管辖权争议的裁判权分配、非签署方等问题,建议可以阅读Gary Born的《国际仲裁法律与实践》和Redfern and Hunter on International Arbitration。除非近期出现关于上述问题的重要案例,在这一系列实务解析文章中我们就暂不涉及这些问题了。


 

 

第一节“Dos”:1-1 如何在国际仲裁协议中约定仲裁员资格

 

正如西方那句名言“Arbitration is only as good as the arbitrator”,常做仲裁案件的律师大概都能体会到,选择一个真正精通业务、熟悉仲裁规则、公允负责、判决论理充分又不和稀泥的仲裁员在仲裁案件中有多重要。

 

一旦不巧遇到那种虽然没有公平公正问题,但又确实缺乏业务专业能力,还自大不怎么听双方意见,最后折中草草一判的仲裁员,当事人也是没的还嘴,到最后还是得乖乖执行裁决。

 

既然“遇见”本身就有很大风险,那么莫不如带着一些标准去寻找最接近心目中“白马王子”的人选。这是为什么我们首先向读者介绍如何在仲裁协议中约定仲裁员资格。

 

一、法律和仲裁规则对仲裁员资格的硬性规定

 

大部分国家或地区的立法对于仲裁员的资格不做硬性规定,如英国和新加坡,或者最多对公正、独立和不拖延做概括性的规定,如香港(其仲裁立法基于联合国示范法)。我国的规定算比较严格的,在仲裁法中对仲裁员资格的明文规定不仅强调法律背景,还对从业年限和资深程度做了具体的规定。[1]类似的还有譬如越南,要求除非是特殊领域的专家,否则必须有大学学位和五年相关工作经历[2],以及台湾,要求仲裁员要有法律或行业专门知识[3]

 

总体来说,对于仲裁员的资格,各地法律硬性规定即便有,也只能确保没有阿猫阿狗都做仲裁员“乱来”。更何况实操中会被当事人选择、能进入仲裁机构名册的人士的背景履历也都远超这样最基本的要求,因此可以说法律层面的仲裁员资格硬性要求几乎等于没有。

 

仲裁机构的仲裁规则对仲裁员资格的硬性要求规定也很少,对仲裁员把关的方式最严格即是要求当事人须从该机构的名册中选择仲裁员,或要求当事人提名的仲裁员必须经仲裁机构的确认,再次则是要求在双方当事人国籍不同时,独任仲裁员或首席仲裁员不能与其中一方是相同国籍,其余的则只是对仲裁员的公正、独立或有能力和时间等做概括性的规定(详见表一)。

 

最受欢迎的五个国际仲裁机构[4]的现行仲裁规则

是否有仲裁员名册/是否必须从名册中提名仲裁员

仲裁员受任前是否须经仲裁机构的确认

是否要求独任或首席仲裁员国籍中立

是否要求仲裁员有时间和能力

ICC (2017)

无名册

须仲裁院任命或确认

[第12、13条]

[第13条第5款]

是,仲裁员在被任命或确认时须签署声明

[第11条第2款]

LCIA (2014)

无名册,有数据库,但可以从数据库之外选择合适人选

须仲裁院任命

[Article 5.7]

[Article 6]

是,仲裁员受任命前书面声明

[Article 5.4]

SIAC (2016)

无名册,有Panel of Arbitrators,但可以选择其他人选

须院长指定

[第9.3条]

院长应考虑仲裁员是否有足够的办案时间

[第13.3条]

HKIAC (2018)

无名册,有Panel/List of Arbitrators,但可以选择其他人选

须HKIAC指定或确认

[第8、9条]

是,仲裁员被指定或确认前书面声明

[第9.3、11.4条]

SCC (2017)

无名册

无约定时由理事会指定

[第十七条]

[第十七条第(6)款]

仲裁员被指定后须签署时间保证声明

[第十八条第(3)款]

(表一:例举部分国际仲裁机构规则关于仲裁员“质量控制”的要求)

 

可以看到ICC和LCIA对仲裁员的管控比较严格,仲裁员上任都必须经过机构的确认或任命,也有明文规定仲裁员的国籍要中立、要保证自己有时间接案;SCC管控略松,当事人约定仲裁庭为三人时可以直接分别指定一名仲裁员,上任后再保证自己有时间处理案件,但仲裁员也需要国籍中立;SIAC和HKIAC比较相似,不明文要求仲裁员国籍中立。

 

与HKIAC相比还是SIAC更严格一些,给院长更大的权力去考量仲裁员是否有时间接案:这样的做法看上去也更合理,毕竟说不定有仲裁员觉得自己一个月接十个案子也不过分,大不了多招助理就是了,但如果院长见到一个仲裁员光是在这个机构就同时接几个案子了,那更负责的做法还是另寻有余力的人选。

 

总体来说这五大国际仲裁机构对仲裁员的“质量控制”其实也不在于仲裁规则中的硬性规定,毕竟这五个仲裁机构要么压根没有仲裁员名册,要么只提供参考性的仲裁员名单,单是国籍也不能完全说明仲裁员真的中立。但这些机构都保留了一定的“认可”仲裁员的权力,可以在每个案件中具体考察选任的仲裁员是否中立又有能力和时间来处理这个案件。

 

所以如果打算选择这几个仲裁机构之一,又非常信任机构当“家长”把关的能力,那也可不必在仲裁协议中对仲裁员资格特地约定。

 

而如果对仲裁员的个别特质非常看重,或是仲裁协议是针对特殊领域的合同,又或者心中已有了一个非他不可的人,那么在协议中对仲裁员的资格加一些特殊要求也是明智的做法。

 

二、在仲裁协议中对仲裁员设定特殊要求

 

上文提到的五大国际仲裁机构都在仲裁规则中提到了在确认或指定仲裁员时,机构必须尊重当事人对仲裁员资格的相关约定。

 

既然一旦在仲裁协议中明确约定了仲裁员的资格,选仲裁员时就必须符合这样的条件,因此就要在起草约定时格外注意条件不宜定的太松或太紧,找到“质量控制”和“可操作性”的平衡点。

 

换言之,对仲裁员的“质量控制”需要更加严格的规定,但过分严格就会影响“可操作性”。原本是为了找到水平更高、更公平、更能为双方节约开支的仲裁员而设置资格要求,如果因为要求太高而找不到这样的仲裁员,或是符合条件的人选太少导致仲裁员即使漫天要价也只能硬着头皮选他,这样的条款设置就弄巧成拙了。

 

所以,即便说是可以在仲裁协议中“量身定制”更适合自己的仲裁员和仲裁程序等等,也要注意现在“量身定制”的是一件很可能五年之后要穿的西装——第一条建议就是,别弄太紧。

 

以这个注意事项为前提,说说下面几个可能被当事人认为有必要约定在仲裁协议中的仲裁员特殊要求。

 

1、专业能力

 

对于涉及特定专业的争议,譬如建设工程或海事海商,当事人肯定希望仲裁员对行业知识精通,对行业的普遍操作也心中有数,况且找一个行业的专家来裁判也是仲裁的初衷。

 

但如今仲裁的程序已经形成了自身独有的一套法律体系,单要学通国际仲裁的规则就要下很大功夫。仲裁员缺乏对程序规则的了解和尊重就可能会产生替换仲裁员带来的额外成本甚至是裁决被撤销的后果。

 

Norbrook Laboratories Ltd v. Tank & Anor案中,当事人在化工设备协议中约定了仲裁条款,要求由一个拥有十年以上与设备相关经验和资质的化工工程师来解决争议。争议发生后Tank先生作为符合要求的资深专家被指定为仲裁员,但他凭着自己对仲裁规则的错误理解,犯下了一系列程序错误:不仅越过一方当事人的律师而直接跟当事人单方通话,还为了节省时间干脆直接与三位证人都单方通话,甚至还在一次书面沟通中明显表示出对一方当事人的敌对情绪。Tank先生这样的行为被英国上诉法院认为是不仅违反了仲裁程序规则,还显示出仲裁员确有可能存在偏见(real possibility of bias),因此即使会带来当事人的时间和成本都增加,还是移除了仲裁员Tank先生。[5]

 

因此还是不建议直接找一个专业知识精通的“commercial man(商业人士)”来做仲裁员,而是最好找一个在某专业领域有大量执业经验的律师。

 

比较近期的Allianz Insurance Plc and Sirius International Insurance Corporation v. Tonicstar Limited中,当事人在仲裁条款中约定仲裁员必须具有保险相关的经验,而仲裁员是一名没做过保险相关的商业工作,但有超过十年保险行业的法律执业经验的大律师。英国上诉法院认为这名律师符合当事人约定的条件,因为即便他所有的行业经验都仅来源于法律执业而非直接的商业工作,但保险行业的商业实操和法律执业是相互交织的,所以在这个领域执业的律师会与商业人士一样了解这个行业,一样有资格担任仲裁员。[6]

 

因此,拿建设工程施工合同举例,可以在仲裁条款中约定“仲裁员应当由在建设工程领域具有不少于十年相关经验的律师或专家担任”;最好不要再额外要求仲裁员必须在某国家或某法域有超过几年的执业经验,因为很可能与其他条件组合起来就把有能力的人选强行排除在外了。

 

2、国籍或种族

 

虽然有好几个著名仲裁机构都要求在双方当事人国籍不同时,首仲的国籍要与两方都不同,但其实即便国籍中立也难以解决当事人对文化差异的担忧。假想一下如果是中国企业和美国企业有了纠纷,双方各选了一个同国籍的仲裁员后,首仲最后由英国或者澳大利亚仲裁员担任,那中方就难免会因为看到两个仲裁员都是西方人而感到不安。[7]

 

但如果要直接约定首仲的种族,则不管政治正确方面是不是难看,还有一定风险在于仲裁协议可能会违反实体管辖法律或寻求执行国家的法律,从而仲裁裁决可能无法执行或被撤销。

 

对此各法域规定不尽相同,举例来说,在英国的话,因为仲裁员不属于当事人的“employee”,因此允许当事人在仲裁协议中对仲裁员的种族作出限制。[8]但在美国则无论是否有雇佣关系,只要是合同关系就绝不能有基于种族的歧视[9],个别州还会有更严格的要求,例如在新泽西州任何合同都不能有基于性别、民族、国籍、年龄、宗教的歧视[10]。所以假如仲裁协议中的实体准据法选美国某州法律(或未选择实体准据法但以美国某州为仲裁地),又约定首仲必须是亚洲人,那裁决在根据纽约公约执行时,就可能因为仲裁协议在实体准据法国(或仲裁地所在国)属于无效,而造成裁决被拒绝执行;但假如仲裁协议在实体准据法国有效,只是拿去美国执行,目前还没有判例因为认定这样的仲裁协议违反美国公共政策而拒绝,但未来还是有可能出现这样的判例。

 

因此,不建议在仲裁协议中直接明文限制仲裁员的国籍或种族,但可以约定“双方当事人各指定一名仲裁员后,被指定的两名仲裁员应分别咨询指定其的一方当事人关于首席仲裁员人选的意见,并于获得该方当事人同意后,由被指定的两名仲裁员共同指定首席仲裁员。”根据这样的仲裁条款,当事人就可以对首仲的人选有更实际的把控,对于较为敏感的考量因素也可以放到桌面下头去。

 

3、语言能力

 

当事人通常会在仲裁协议中约定仲裁的语言。国际仲裁中英文是最常见的选择,但如果当事人预料合同履行过程中会产生大量使用其他语言的过程文件,那么约定仲裁员有多语言能力就能为仲裁程序中的证据提交和开庭等环节省下昂贵的翻译开销。

 

但再一次提醒注意,如果已经约定了仲裁员必须是对某生僻领域有多年经验的律师,再要要求人家懂爪哇语的话就得考虑一下现不现实。

 

4、指定特定的人或者明示排除特定的人

 

限制特定人选作为仲裁员可能导致的问题自然很多。难以想象哪对情侣说好婚礼必须请到碧昂丝来唱歌不然就绝不结婚。不说碧昂丝到时候是否状态良好身体健康肯于出面,其表演的价格可能也够两人办上二十场婚礼了。

 

因此,如果真的想要指定特定人选来做仲裁员,就一定要加个兜底条款。例如一旦该仲裁员死亡、无能力、没时间担任仲裁员,或以当事人认为不合理的条件为担任仲裁员的前提,则可以由仲裁机构另行指定人选。[11]

 

明示排除特定仲裁员的情况是在杨良宜先生的书中才头一次知道的。杨先生见过几次有当事人在海事仲裁条款中指名道姓约定不准委任一两名著名的常做仲裁员的人选。如果这样的约定是经常有案子、要委任仲裁员的巨头企业做出的,那的确可能会给受任的仲裁员带来要善待当事人的压力。但毕竟常做仲裁员的老炮圈子不大,如果受任的仲裁员碰巧是被排除的仲裁员的好酒友,对于这种排除的行为又非常看不惯,就反而会对当事人有负面影响。[12]

 

所以如果有当事人认为之前的案子中碰到了很不满的仲裁员,想要今后都明确排除此人,就要明确这样做的不良后果,考虑是否有必要执意排除个别人选。

 

三、尾声

 

在仲裁协议中明确要求仲裁员资格的确是less can be more。[13]有案例里当事人还特地约定要找一个专门的裁判员来解决双方在指定仲裁员过程中的争议,结果后来因为这个专门裁判员选择回避而导致一方去法院申请认定仲裁协议无效。虽然最后法院驳回了这样的申请,认为仲裁协议中约定了专门裁判员缺失的应对机制,可以解决这个问题而不至于直接导致仲裁协议无效[14],但因为这个小问题而折腾进去双方多少时间和成本可想而知。

 

总结下来,考虑到毕竟到了组庭的时候还是要根据争议的具体情况去找仲裁员甚至要面试,最后半调查半猜想地像选陪审团一样选仲裁员;所以前期在仲裁协议中可以基于一些可预见的争议特征,约定比较基本的仲裁员资格条件,来避免对方当事人随便找一个关系好的来当边裁,也避免仲裁机构指定一个国籍中立、精力允许、口碑很好,但对争议合同所在的专业领域并不特别熟悉的首裁。

 

以下经验可供参考:

 

1) 如果是合同针对的是专业性强的领域,可以约定要求仲裁员有专业经验。确定合同履行中所用到的语言的话也可以要求仲裁员的多语言能力。

 

2) 不要叠加过多要求而把仲裁员的标准定的太高,否则要么找不到合适人选,要么硬着头皮打个擦边球则容易让想扯皮的当事人有机可乘废掉仲裁协议或拖延程序进度。

 

3) 如果约定的仲裁员资格要求比较多,或者约定特定的人作为仲裁员,就加上如果无法实现的情况下委任“后援”仲裁员的方式,可以约定“未尽事宜依据X国法律/X仲裁机构规则决定”。

 

4) 最好不要明确约定首仲的国籍或种族,但可以约定要求两名边裁在共同指定首仲之前,要先征求指定方当事人的意见。

 

5) 约定仲裁员标准的语言不要带有“资深”、“著名”、“优秀”等类似的评价性、受制于主观判断的形容词,以免因此节外生枝。



[1] 《中华人民共和国仲裁法》第十三条第二款:“仲裁员应当符合下列条件之一:(一)从事仲裁工作满八年的;(二)从事律师工作满八年的;(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。”

[2] Law on Commercial Arbitration, Article 20 “Qualifications of arbitrators”: “1. A person with all the following qualifications may act as arbitrators: (a) Having full civil legal capacity as prescribed in the Civil Code; (b) Having a university qualifications and at least five years’ work experience in the discipline which he or she studied; (c) In special cases an expert with highly specialized qualifications and considerable practical experience may still be selected to act as an arbitrator notwithstanding he/she fails to satisfy the requirements prescribed in sub-clause (b) above.”

[3] 《中華民國仲裁法》第6条:“具有法律或其他各業專門知識或經驗,信望素孚之公正人士,具備下列資格之一者,得為仲裁人:一、曾任實任推事、法官或檢察官者。二、曾執行律師、會計師、建築師、技師或其他與商務有關之專門職業人員業務五年以上者。三、曾任國內、外仲裁機構仲裁事件之仲裁人者。四、曾任教育部認可之國內、外大專院校助理教授以上職務五年以上者。五、具有特殊領域之專門知識或技術,並在該特殊領域服務五年以上者。”

[4] 来源于2018年5月9日,英国伦敦玛丽皇后大学(Queen Mary University of London)和美国威凯律师事务所(White & Case)共同发布的《2018国际仲裁调查》(The 2018 International Arbitration Survey),受当事人选择最多的五个国际仲裁机构是ICC(国际商会)、LCIA(伦敦国际仲裁院)、SIAC(新加坡国际仲裁中心)、HKIAC(香港国际仲裁中心)和SCC(斯德哥尔摩商会仲裁院)

[5] Norbrook Laboratories Ltd v. Tank & Anor, [2006] EWHC 1055.

[6] Allianz Insurance Plc and Sirius International Insurance Corporation v Tonicstar Limited [2018] EWCA Civ 434.

[7] 杨良宜等:《仲裁法——从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》,第1版,法律出版社,2006年5月,第3页。

[8] Jivraj v. Hashwani, [2010] EWCA Civ 712.

[9] The Civil Rights Act of 1866, 42 U.S.C. § 1981.

[10] J.T.’s Tire Serv., Inc. v. United Rentals N. Am., 985 A.2d 211 (N.J. Super. Ct. App. Div. 2010).

[11] 杨良宜等:《仲裁法——从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》,第3页。

[12] 杨良宜等:《仲裁法——从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》,第4页,“笔者去说得更白,如果想去排除Mr. X是中远或者是马士基,又或是 ExxonMobil,(上述笔者所说排除Mr. X的并非这三家著名的公司,仅以此举例说明问题)它们经常在委任海事仲裁员,就会对没有被排除的海事仲裁员造成压力。但如果没有被排除的海事仲裁员是Mr. X的好友,加上厌恶这种做法,就会对中远/马士基/ExxonMobil严重不利了。所以,这是一个零和游戏(zero sum game),这些公司如果这样做也要想清楚它们是否有这个分量。”

[13] Buese, A.M. & Johnsen, B.S. (2017). When Drafting Arbitration Agreements, Less Can Be More. [online]. Available at: www.sidley.com/en/insights/publications/2017/04/when-drafting-arbitration-agreements [Accessed 10 June 2019].

[14] Burton Way Hotels Ltd. et al v. Four Seasons Hotels Limited, No. 11-00303 (C.D. Cal March 22, 2017).