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“兴于资金池、死于非法集资”,P2P如何避免悲剧轮回

作者:吴卫明 2015-09-161978
[摘要]近日,一则关于深圳某P2P平台高管集体被公安机关带走调查的信息,冲击了整个P2P金融领域。人们在发出“狼来了”呼声的同时,不禁对P2P行业发展的前景又多了几分忧虑,甚至有人提出,在严格监管、严格执法的背景下,当前大部分的P2P平台将会面临生存危机。

近日,一则关于深圳某P2P平台高管集体被公安机关带走调查的信息,冲击了整个P2P金融领域。人们在发出“狼来了”呼声的同时,不禁对P2P行业发展的前景又多了几分忧虑,甚至有人提出,在严格监管、严格执法的背景下,当前大部分的P2P平台将会面临生存危机。


在不了解充分信息的情况下,笔者无意于探讨深圳遭遇调查平台业务的合法性。但是,该事件所引发的行业大讨论,无疑反映了一个严酷的事实,在P2P行业中,仍有不少平台无法达到基本的合法、合规要求,这些问题平台或多或少存在着期限错配、金额错配的资金池问题。


一、P2P与资金池,欢喜冤家的博弈


P2P与资金池,是一对如影随形的欢喜冤家。P2P行业的初衷是消除资金池,以信息中介替代信用中介,以服务替代存贷。


P2P是轻金融,是直接金融,P2P缩短了融资链条,提高了融资的效率,同时也避免了资金池带来的信用集中、风险集中的问题。


资金池是效仿银行模式的一种资金组织方法,本质是存贷模式在P2P平台的复制,具有重资产、重负债的特点。从法律关系认定上,投资人与平台发生投资关系,平台与借款人形成借贷关系。


按照P2P行业发展的初衷看,资金池不仅在合法、合规性方面存在较大问题,并且也不是一种理想模式。然而,由于部分P2P平台早期发展阶段,在风控、流量方面无法做到将线上的投资人与借款人完美匹配,并且借款期限、金额与投资人的意向金额无法匹配。为了解决这一矛盾,资金池方法被不少P2P平台引入。甚至,资金池成为部分平台获取高速成长的重要渠道。


这就形成了有趣的悖论,为了做直接金融而发展P2P,但是却无法坚守P2P早期发展的寂寞,而引入了资金池。


二、资金池与非法集资


当前,我国法律对于非法集资设定了三个罪名,非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪。


学术界对于资金池没有专门的界定,法律对资金池也没有定义。从实践操作的角度看,资金池就是P2P平台以投资名义将投资人的资金归集到平台的账户,并承诺还本付息。同时,在出借方与借款方之间,无法形成一一对应的借贷关系。资金池不必然构成非法集资,但是,如果从法律关系上认定出借人与P2P平台之间形成了实际的借贷关系,那么这种归集资金池的行为与非法吸收公众存款行为的特征相同,达到一定金额,将构成犯罪。如果归集资金以非法占有为目的,且采用了虚构事实(如发布虚假借款标),则会承购集资诈骗。


按照我国法律及司法解释的规定:


根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“非法集资司法解释”)第一条的规定,同时具备下列四个条件,除刑法另有规定外,可以被认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。该司法解释同时规定了,个人向30人以上吸收资金或吸收资金达到20万元以上,单位向150人以上吸收资金或吸收资金达到100万元以上的应当追究刑事责任。


从上述规定看,部分资金池行为,与非法吸收公众存款的表现形式相同或比较接近。如果P2P平台归集了资金池,无论是遭遇举报,还是遭遇公安机关的主动调查,都将面临巨大的风险。


三、如何避免非法集资风险


虽然资金池有诸多的不利之处,如重资产风险、兑付风险、刑事法律风险,但是,所有的不利之处,有时都难以抵消资金池的如下诱惑:便于流动性管理、灵活出借。


对于P2P平台而言,如何在兼顾流动性管理、灵活出借的前提下,回避资金池,是未来监管趋严背景下的必然选择。


资金池使得P2P平台手中掌握了随时可以用于出借的资金,P2P平台在自主出借、流动性管理方面拥有极大的调配空间,某种意义上,有利于吸引优质借款人的加入。但是,资金池带来的法律风险同样不容忽视。


不做资金池,无疑可以避免非法集资风险。吴卫明博士认为,通过必要的技术手段和交易结构安排,在不归集资金池的前提下,依然可以兼顾流动性管理、灵活出借。


1、将有形的资金池转化为无形的资金划拨代理


对于P2P平台而言,是否将资金归集到自身账户,是认定资金池的标准之一。通过银行等第三方机构归集资金、保管资金,P2P平台仅仅取得资金划拨的授权,可以保证在没有资金池的情况下,达到资金池的操作效果。


2、以权益转让替代错配的流动性管理


通过这一流动性管理手段,可以保障投资人投资的期限与借款人的借款期限相对分离,从而解决了流动性管理问题。


吴卫明博士认为:P2P与资金池的关系是发展中的悖论,很多P2P平台早期阶段依靠资金池做大,但最终也因为资金池带来的风险而倒下,甚至死于非法集资,这是一个悲剧轮回。对于P2P行业而言,应该坚决摒弃资金池,但可以通过合理的技术手段和流程设计,通过更为巧妙的方法实现流动性管理和灵活出借。