鸿星尔克因宣称捐赠5000万给河南一度登上热搜，且出现直播间被挤爆、7月23日销售额同比暴增52倍。鸿星尔克上热搜的同时，也遭遇了一部分网民的质疑，质疑其存在诈捐？消灭库存？本文通过税务合规专业的角度，通过还原事实的过程，暴露公益捐赠中存在的问题，为企业合法合规进行公益捐赠提供可行性方案，让更多的企业加入到公益捐赠中，为社会增加正能量。

2021年7月21日，鸿星尔克公司（签约主体：鸿荣（漳州）信息技术有限公司）与深圳壹基金公益基金会（简称“壹基金”）签订捐赠框架协议，约定：拟于7月20日起向壹基金捐赠现金和物资，其总价值不超过人民币贰仟万元整。包括人民币200万现金捐赠和1800万元物资捐赠。上述200万应急款项鸿星尔克公司已拨付，将于未来几日到账，其他相关物资将由壹基金根据物资到达情况和灾区需求分批次接收和发放。

价值1800万元的物资以衣物为主，但衣物本身也是灾区一线急需的物资。关于这些衣物是否为鸿星尔克公司的商品库存，是否价值1800万元。李弘说：“壹基金会按照民政部要求的会计制度确定其公允价值，还会向捐赠企业开出捐赠票据。”

2021年7月21日，鸿星尔克公司（签约主体：厦门展乐电子商务有限公司）与郑州慈善总会初步签订捐赠框架协议，约定：协议签订后5日内捐赠100万人民币到郑州慈善总会指定账户；捐赠2900万元物资。100万善款已经到账，上述其他相关物资鸿星尔克将分批次捐赠。

一、鸿星尔克捐赠看公益捐赠潜在风险点

2021年7月21日，鸿星尔克与壹基金[1]签订捐赠框架协议，于7月20日起向壹基金捐赠现金和物资，包括人民币200万现金捐赠和1800万元物资捐赠。同日，鸿星尔克与郑州慈善总会[2]签订捐赠框架协议，捐赠2900万元物资。100万善款已经到账，上述其他相关物资鸿星尔克将分批次捐赠。

（一）风险点1：诺而不捐违约法律风险——以关联方名义捐出是否可以进行宣传？

无论鸿荣（漳州）信息技术有限公司与深圳壹基金公益基金会亦或者厦门展乐电子商务有限公司）与郑州慈善总会签署的均为框架性协议。框架协议或框架合同是源于德国法的概念，是指为双方当事人之间签订的同一类型合同（个别合同），提供基本框架（架构）和基本条件的合同。对于框架协议的性质和效力，目前司法实践中存在较大争议，理论界也存在不同观点。但并不会对鸿星尔克需要履行的义务产生必然影响。

根据《中华人民共和国慈善法》第四十一条 捐赠人应当按照捐赠协议履行捐赠义务。捐赠人违反捐赠协议逾期未交付捐赠财产，有下列情形之一的，慈善组织或者其他接受捐赠的人可以要求交付；捐赠人拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼：（一）捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的……”鸿星尔克官方微博于2021年7月21日发文，“鸿星尔克通过郑州慈善总会、壹基金捐赠5000万物资。”因此，鉴于鸿星尔克已经在互联网上进行发声明承诺捐赠，因此，无论框架协议效力如何鸿星尔克均需要履行捐赠义务。

鸿星尔克捐赠的签约主体为鸿荣（漳州）信息技术有限公司与厦门展乐电子商务有限公司并非福建鸿星尔克体育用品有限公司。因为“鸿星尔克官方微博”发文内容仅仅为“鸿星尔克”并未明确为福建鸿星尔克体育用品有限公司，因此，福建鸿星尔克体育用品有限公司的关联公司的捐赠亦可视为“鸿星尔克”相关捐赠。

（二）风险点2：捐赠物品价值确定及认定风险——消灭库存？亦或诚意慈善？

鸿星尔克本次捐赠的价值1800万元的物资以衣物为主，此次捐赠衣物是否为鸿星尔克公司的商品库存，是否鸿星尔克公司仅仅为清理库存产品？此次捐赠衣物是否公允价值确实达到1800万元？

在公益捐赠的价值认定方面，根据财政部、国家税务总局发布的《关于通过公益性群众团体的公益性捐赠税前扣除有关事项的公告接受的非货币性资产捐赠，以其公允价值确认捐赠额。公允价值是根据公平与自愿的原则所确定的价格，在不同的行业，公允价值的确定方法是不同的，就本次鸿星尔克捐赠而言，捐赠物资以衣物为主，因此在公允价值的确定方面主要按估计售价减去变现费用和合理的利润后的余额确定或者按估计的完工后产品售价减去至完工时尚需发生的成本、变现费用以及合理的利润后的余额确定。

（三）风险点3：捐赠流程的缺乏管控的风险——侵犯股东、债权人利益风险

2021年以来，鸿星尔克因为经营不善，净利润一直为负，鸿星尔克截至2021年7月份，已经股权质押4次。

我国《公司法》第22条第一款和第二款规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”公司捐赠行为无论授权于董事会，抑或股东会或股东大会来决定，均以决议的形式作出的。因此，对于股东认为违反法律和公司章程的公司捐赠的决议，股东可以依据法律规定的程序提起决议无效或者撤销之诉。在法院做出决议无效或撤销的判决是否具有溯及力问题上即是否直接影响已做出的公司捐赠行为的效力，《公司法》中关于该问题并没有做出规定，也没有相应的司法解释。但是国外的立法例和学界一般倾向于具有溯及力。在这种情况下，公司的捐赠行为自始无效。但是，为了保护受赠人做为善意第三人的利益，可以适用表见代理的规定。

（四）风险点4：公益性定相捐赠对象选择风险——捐赠人的利害关系人不予认可的风险

根据《中华人民共和国慈善法》第四十条 捐赠人与慈善组织约定捐赠财产的用途和受益人时，不得指定捐赠人的利害关系人作为受益人。此外，2020年2月14日，民政部社会组织管理局、慈善事业促进和社会工作司发布了《慈善组织、红十字会依法规范开展疫情防控慈善募捐等活动指引》第九条规定“慈善组织、红十字会要采取审核捐赠协议、查验相关证明等方式，对受赠的药品、医疗器械等物资严格把关，确保来源合法、符合标准、安全有效、精准发放。不允许捐赠人以定向捐赠的名义指定其利害关系人作为受益人。”

（五）风险点5：借公益捐赠偷税、漏税风险

税收筹划和逃税的边界较为模糊，存在捐赠人利用虚假慈善达到逃税的目的。实操中，公司通过公益组织给利害关系人进行“定向捐赠”，进而通过“定向捐赠”达到少缴税的目的，同时获得良好的社会声誉。但是一旦被查出，企业面临的除了行政处罚外，还可能面临税务黑名单与失信违法联合惩戒。

二、慎重对待公益捐赠的各大风险

（一）慎重在网络发声，公益捐赠承诺强制履行

公益捐赠因为其公益与涉众的属性，并非等同于“赠与”。“赠与”系实践行为，可随时进行撤销，但公益捐赠中，若捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠，但拒不交付的，慈善组织和其他接受捐赠的人可以依法向人民法院申请支付令或者提起诉讼。

（二）捐赠对象的审查与利害关系的避免

我国《慈善法》对“利害关系人”无明确定义。但在《税收征收管理法实施细则》第五十一条[3]、《企业所得税法实施条例》第一百零九条[4]以及《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》[5]对关联方（关联关系）明确予以定义。

实践中《税收征收管理法实施细则》第五十一条和《企业所得税法实施条例》第一百零九条判定关联关系，《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号）第二条判定存在争议。但企业应当谨慎，避免向存在利害关系方进行捐赠，否则轻则会被认定为非公益性捐赠，无法进行税前扣除，重则涉刑构成犯罪。

三、充分利用公益性捐赠税收优惠政策实现税务合规筹划

根据《财政部国家税务总局民政部关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》（财税〔2008〕160号）的规定，企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门，用于公益事业的捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。但是企业若顺利睡前扣除，在捐赠范围、捐赠途径、法定票据取得方面仍需要满足一定的条件

（一）捐赠范围必须符合用于法定的慈善活动与公益事业

根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第三条本法所称公益事业是指非营利的下列事项：（一）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（二）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（三）环境保护、社会公共设施建设；（四）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

（二） 捐赠途径需要通过依法设立并登记取得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会组织等

根据《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》（财政部 税务总局 民政部公告2021年第3号）[6]以及《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》[7]相关规定，企业必须通过依法设立并登记取得公益性捐赠税前扣除资格的公益性社会组织，且该公益性组织需要满足在资格有效期内，应取得3A以上（含3A）评估等级，且取得非营利组织免税资格等条件才能享受相应的税收抵扣政策。目前暂不考虑社会组织的非营利组织免税资格。具体资格问题可以向财政、税务、民政等部门以公告形式发布名单进行确认。县级以上人民政府及其组成部门和直属机构依法具有公益性捐赠税前扣除资格，不需要进行专门认定。

（三）法定票据取得——企业支出的公益性捐赠需要取得相应票据方可按照规定进行税前扣除

根据《关于公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》，“十一、公益性社会组织、县级以上人民政府及其部门等国家机关在接受捐赠时，应当按照行政管理级次分别使用由财政部或省、自治区、直辖市财政部门监（印）制的公益事业捐赠票据，并加盖本单位的印章。企业或个人将符合条件的公益性捐赠支出进行税前扣除，应当留存相关票据备查。”虽然《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的补充通知》亦有相关规定，如对于通过公益性社会团体发生的公益性捐赠支出，企业或个人应提供省级以上（含省级）财政部门印制并加盖接受捐赠单位印章的公益性捐赠票据，或加盖接受捐赠单位印章的《非税收入一般缴款书》收据联，方可按规定进行税前扣除，但该通知已经失效。

（四）捐赠物品价值确定——以公允价值为准

在公益捐赠的价值认定方面，根据财政部、国家税务总局发布的《关于通过公益性群众团体的公益性捐赠税前扣除有关事项的公告》，“十三、除另有规定外，公益性群众团体在接受企业或个人捐赠时，按以下原则确认捐赠额：（一）接受的货币性资产捐赠，以实际收到的金额确认捐赠额；（二）接受的非货币性资产捐赠，以其公允价值确认捐赠额。捐赠方在向公益性群众团体捐赠时，应当提供注明捐赠非货币性资产公允价值的证明；不能提供证明的，接受捐赠方不得向其开具捐赠票据。”公允价值是根据公平与自愿的原则所确定的价格。

总体而言，企业公益捐赠并非简单的一次性行为，涉及诸多风险点。应当遵守诸如《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国公益事业捐赠法》《中华人民共和国慈善法》《捐赠药品进口管理规定》和《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》等诸多法律法规，还应当积极落实内控措施，从捐赠预算管理、捐赠决策管理、捐赠审批管理、捐赠采购管理、捐赠协议管理、捐赠执行管理、捐赠交接管理、捐赠监督管理八大维度避免公益捐赠相关风险，同时充分利用公益性捐赠税收优惠政策实现税务合规筹划。

[1] 签约主体为鸿荣（漳州）信息技术有限公司与深圳壹基金公益基金会。鸿荣（漳州）信息技术有限公司与福建鸿星尔克体育用品有限公司为关联公司。

[2] 签约主体为厦门展乐电子商务有限公司，鸿星尔克（厦门）实业有限公司持有其90%股份。

[3] 《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》（2016修订）：第五十一条税收征管法第三十六条所称关联企业，是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织：（一）在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。纳税人有义务就其与关联企业之间的业务往来，向当地税务机关提供有关的价格、费用标准等资料。具体办法由国家税务总局制定。

[4] 《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（2019修订）第一百零九条企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：

（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；

（二）直接或者间接地同为第三者控制；

（三）在利益上具有相关联的其他关系。

[5] 《国家税务总局关于完善关联申报和同期资料管理有关事项的公告》（国家税务总局公告2016年第42号）

二、企业与其他企业、组织或者个人具有下列关系之一的，构成本公告所称关联关系：

（一）一方直接或者间接持有另一方的股份总和达到25%以上；双方直接或者间接同为第三方所持有的股份达到25%以上。

如果一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要其对中间方持股比例达到25%以上，则其对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。

两个以上具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的自然人共同持股同一企业，在判定关联关系时持股比例合并计算。

（二）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但双方之间借贷资金总额占任一方实收资本比例达到50%以上，或者一方全部借贷资金总额的10%以上由另一方担保（与独立金融机构之间的借贷或者担保除外）。

借贷资金总额占实收资本比例=年度加权平均借贷资金/年度加权平均实收资本，其中：

年度加权平均借贷资金= i笔借入或者贷出资金账面金额×i笔借入或者贷出资金年度实际占用天数/365

年度加权平均实收资本= i笔实收资本账面金额×i笔实收资本年度实际占用天数/365

（三）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但一方的生产经营活动必须由另一方提供专利权、非专利技术、商标权、著作权等特许权才能正常进行。

（四）双方存在持股关系或者同为第三方持股，虽持股比例未达到本条第（一）项规定，但一方的购买、销售、接受劳务、提供劳务等经营活动由另一方控制。

上述控制是指一方有权决定另一方的财务和经营政策，并能据以从另一方的经营活动中获取利益。

（五）一方半数以上董事或者半数以上高级管理人员（包括上市公司董事会秘书、经理、副经理、财务负责人和公司章程规定的其他人员）由另一方任命或者委派，或者同时担任另一方的董事或者高级管理人员；或者双方各自半数以上董事或者半数以上高级管理人员同为第三方任命或者委派。

（六）具有夫妻、直系血亲、兄弟姐妹以及其他抚养、赡养关系的两个自然人分别与双方具有本条第（一）至（五）项关系之一。

（七）双方在实质上具有其他共同利益。

[6] 《关于公益性捐赠税前扣除资格确认有关衔接事项的公告》：一、确认2020年度——2022年度公益性捐赠税前扣除资格时，部分条件可按照以下规定执行：

（一）在民政部门依法登记的慈善组织和其他社会组织（以下统称社会组织）2018年和2019年的公益慈善事业支出和管理费用比例，可按照《民政部 财政部国家税务总局关于印发〈关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定〉的通知》（民发〔2016〕189号）有关规定执行。

（二）社会组织2018年至本公告发布之日最近一期的评估等级达到3A以上（含3A）。对于2019年成立的社会组织，以及2019年至本公告发布之日已接受评估但尚未出具结论的社会组织，确认资格时可暂不考虑其评估等级。

（三）确认公益性捐赠税前扣除资格时，可暂不考虑社会组织的非营利组织免税资格。

（四）按照本条取得公益性捐赠税前扣除资格的，在资格有效期内，应取得3A以上（含3A）评估等级，且取得非营利组织免税资格。

二、确认2021年度——2023年度公益性捐赠税前扣除资格时，社会组织2019年和2020年的公益慈善事业支出和管理费用比例，可按照《民政部 财政部 国家税务总局关于印发〈关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定〉的通知》（民发〔2016〕189号）有关规定执行。

[7] 《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》本通知第一条所称的公益性社会团体和第二条所称的社会团体均指依据国务院发布的《基金会管理条例》和《社会团体登记管理条例》的规定，经民政部门依法登记、符合以下条件的基金会、慈善组织等公益性社会团体：

    （一）符合《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第五十二条第（一）项到第（八）项规定的条件；

    （二）申请前3年内未受到行政处罚；

    （三）基金会在民政部门依法登记3年以上（含3年）的，应当在申请前连续2年年度检查合格，或最近1年年度检查合格且社会组织评估等级在3A以上（含3A），登记3年以下1年以上（含1年）的，应当在申请前1年年度检查合格或社会组织评估等级在3A以上（含3A），登记1年以下的基金会具备本款第（一）项、第（二）项规定的条件；

    （四）公益性社会团体（不含基金会）在民政部门依法登记3年以上，净资产不低于登记的活动资金数额，申请前连续2年年度检查合格，或最近1年年度检查合格且社会组织评估等级在3A以上（含3A），申请前连续3年每年用于公益活动的支出不低于上年总收入的70%（含70%），同时需达到当年总支出的50%以上（含50%）。

    前款所称年度检查合格是指民政部门对基金会、公益性社会团体（不含基金会）进行年度检查，作出年度检查合格的结论；社会组织评估等级在3A以上（含3A）是指社会组织在民政部门主导的社会组织评估中被评为3A、4A、5A级别，且评估结果在有效期内。