开曼基金小伙伴们又双叒有新的合规义务了：2024年7月31日开曼群岛Beneficial Ownership Transparency Act, 2023（《2023年实益所有权透明度法》，“新法”）生效，与之配套的条例和指引同时颁布。至此，强化版的实益所有权透明制度（“新制度”）终于靴子落地，将原实益所有权透明制度下被豁免的开曼基金纳入监管。本文聚焦探讨新法对开曼基金带来的影响、挑战及应对方法。希望全面了解新法的小伙伴可在网上搜索到不少简介文章，本文不再赘述。

合规义务概要

须遵守新法的主体（“开曼合规主体”）包括在开曼设立的公司、有限责任公司（LLC）、有限责任合伙、有限合伙、基金会公司（foundation company）、豁免有限合伙（ELP）及开曼通过颁布条例指明的其他实体。原制度下适用于开曼基金的豁免规则已被废止。

开曼基金在新制度下的合规作业可概括如下：

1.识别其所有的实益所有人（beneficial owners）、可报告法人（reportable legal person），需被认定为实益所有人的信托受托人、和/或高级管理人员（senior managing official，仅在无实益所有人情形下适用），并向其收集及记录新制度要求的全部信息（“实益所有权登记信息”）；

2. 决定以一般合规途径或替代合规途径履行义务：

a)一般合规路径指开曼基金将实益所有人和/或可报告法人的信息提供给其企业服务提供商（corporate services provider，即俗称的注册代理商）用于建立实益所有人登记册（Beneficial Ownership Register）并向监管部门报备。

b) 替代合规途径是相对简化的合规义务，开曼基金仅向企业服务提供商报备一名联系人（Contact Person）的方式以避免现阶段向监管部门报备所有实益所有权登记信息，条件是联系人需在监管部门提出要求后的24小时内或监管部门规定的其他合理时限内向监管部门提供实益所有权信息。该联系人有资格门槛，参见下文“合规途径选择”部分的详细介绍。

3. 制定适当的内部政策和流程以确保持续合规，主要为实益所有权登记信息的及时更新。

识别实益所有人是一项并不简单的技术活，原因在于界定实益所有人的标准并非简单地仅看持股比例，还需要根据“控制”原则进行识别，以及兼顾间接持股穿透规则、专业顾问（professional advisor）和专业管理人（professional manager）排除规则等。

新法修订了原制度下的实益所有人定义以使其与开曼反洗钱条例使用的实益所有人定义更为一致。《2023年实益所有权透明度法》将实益所有人定义为满足以下任一条件的自然人：(a)直接或间接地最终持有或控制法人（新法所述的法人包括有限合伙）25%或以上的股份、投票权或合伙权益；(b)对法人的管理能够行使最终有效控制权；或者(c)被认定为通过其他方式对法人行使控制权。

在识别上述(a)类实益所有人时，要注意遵循新制度下的穿透规则并结合控制原则；在识别上述(b)类和(c)类实益所有人时，须根据个案情况具体判断“控制”原则的适用。开曼基金开展识别工作的技术性难点在于：

1. 基金投资者的类型往往多元化（如母基金、上市公司、通过证券经纪代名人账户投资的投资者）；

2. 基金投资者自身的架构可能多层叠加；

3. “控制”的外在形态可能多种多样，如投票权委托、董事委任权、代持、否决权、一致行动安排、通过多家关联主体持股实施影响、债务（包括可转债）和担保安排等；难点在于不能望文生义般仅凭外在标签就武断实质，须根据具体个案情况的实质进行判断；

4.开曼基金本身的特殊问题：如投资者的申购赎回可能导致实益所有人识别结果频繁变化；开曼基金的管理股股东和管理人是否具有上述(b)类和(c)类所述的“控制”；被大量管理人采用的SPC伞形基金架构在界定实益所有人时应以单个SP子基金为单位还是以SPC整体为单位计算比例。

开曼政府发布的新法配套条例和指引虽然提供了一些识别规则细节及案例示范，但仍坦言要针对各种潜在结构的每种排列组合方式提供指引概无可能，并要求在分析每一结构时均应仔细考量。

识别工作的专业性问题尚可通过委托专业顾问的方式解决，开曼基金在合规实践在面对的操作性挑战还在于要层层穿透投资者股权架构及识别是否存在股权之外的“控制”详情并非易事，而寄望于来自各地的投资者自行研究熟悉开曼实益所有权识别规则亦可能过于苛求。

向开曼金融管理局注册的开放式共同基金（mutual fund）和私募基金（private fund）可选择替代合规途径，即仅向企业服务提供商报备一名联系人的方式以避免现阶段向监管部门报备所有实益所有权登记信息，该联系人的资格有两类：（a）在开曼《共同基金法》（Mutual Funds Act）项下持牌的基金行政管理人（但据笔者了解，许多开曼基金委聘的行政管理人并不在开曼持牌）；（b）根据若干指定法律持牌或登记的人士（指定法律有9项），其中包括开曼企业服务提供商、在开曼金融管理局注册的共同基金和注册人士。联系人的职责性质在于协助开曼基金与监管部门之间的沟通，新制度未要求联系人保存实益所有人册或登记信息，未在法定时限内（24小时或监管部门合理决定的其他时限）提交信息的法律责任在于开曼基金。尽管如此，监管部门仍期望联系人应在确保具备及时获取及提供信息的制度保障前提下方可接受委托，故可预期联系人可能会要求保有一份所有实益所有权登记信息副本（尽管这并非法定强制）或取得开曼基金或其行政管理人（因开曼基金通常委托基金行政管理人执行投资者客户尽职调查）有关及时配合提供实益所有权登记信息的承诺，开曼基金小伙伴可向有资格担任联系人的服务机构询问具体实施方案。

尽管替代合规路径并未豁免开曼基金制备实益所有权登记册的义务（因为当监管部门提出要求时，联系人须在24小时或监管部门指明的其他合理时间内提交实益所有权登记信息），替代合规途径确能在一定程度上减缓开曼基金的合规压力，笔者预期较多担任联系人角色的机构可能是开曼基金的企业服务提供商，因其通常具备相应的人力和专业程度且本身已经在为开曼基金提供服务，相信各家开曼注册代理机构都会提供此类服务，但由于新法方颁布不久，目前尚未形成的比较统一的市场价格。如果开曼基金的发起人拥有一家开曼注册人士（通常担任开曼基金的投资顾问），亦可考虑由其担任联系人，但前提是发起人要确保其具有相应的专业知识和快速反应能力。联系人在报备其联系方式时，宜设立群组电邮和适当的电话号码，以确保及时知悉监管部门要求、避免因公众假期或相关人员的放假离职等运营问题而错失24小时法定时限。

持续合规要求的核心在于实益所有权登记册中的所有信息须保持更新。在一般合规模式下，企业服务提供商被要求至少每月向监管部门报备更新一次实益所有权登记信息。对开曼基金（尤其是开放式基金）而言，实益所有人的识别结果会受到投资者申购或赎回的影响，因此新制度要求开曼基金应根据自身情况制定流程以妥善应对，包括评估应以何种频率识别实益所有人的变化。

投资者背后的股权结构或控制权变化亦会影响开曼基金实益所有权识别的结果，而开曼基金难以及时监测该等变化，但须结合反洗钱法所要求的持续定期核查机制进行监测。新法在此方面并未对开曼基金作出过于苛刻的要求，仅要求其在知悉实益所有权登记信息变更后的30日内通知相关实益所有人确认该等变更并据此更新实益所有权登记册及记录变更发生日期等其他相关信息。另一方面，新法要求实益所有权人在发现相关实益所有权登记信息变更后的30日内主动通知开曼基金。

实益所有权登记册应记录的信息包括：(a)姓名、(b)住址、(c)接受通知的地址、(d)出生日期、(e)国籍、(f)护照、驾照或其他政府出具的身份证件信息（证件号码、颁发国家、出具日期及有效期）、(g)实益所有或控制的性质、及(h)该自然人成为实益所有人和终止成为实益所有人的日期。

法律责任

开曼基金违反新法的后果分为三个层次：

(a) 权益限制。若开曼基金的企业服务提供商认为开曼基金无合理理由未能依法识别、提供及更新实益所有权信息或其提供的信息为虚假或具误导性，经催告在30日内仍不纠正的，企业服务提供商应向该开曼基金发出限制通知（restrictions notice）并在14日内通报监管部门。该限制通知将导致有关实益所有人无法转让处置其所持权益或行使与之相关的权利或获得与之相关的付款（清算分配除外）。

(b) 刑事责任。新法规定对一系列违法行为施加了刑事责任，主要包括：开曼基金违反新法下的特定义务可导致刑事责任，包括：识别实益所有人、要求实益所有人提供/确认实益所有权登记信息、记录实益所有权登记信息变更；刑事处罚措施为罚金，但当开曼合规主体第三次产生刑事责任时，开曼法院可命令公司注册处将开曼基金的登记除名。开曼基金的投资者违反新法下的特定义务亦可导致刑事责任，包括：未根据开曼基金的通知按时提供/确认实益所有权登记信息、有意或鲁莽地提供虚假信息，刑事处罚措施包括罚金和/或监禁。此外，若开曼合规主体未依法要求其实益所有人提供实益所有权登记信息或其变更信息，知悉该情况的实益所有人应主动向开曼合规主体提供信息，否则亦可构成刑事责任。

(c) 行政罚款。开曼公司注册处可对非刑事责任的违法行为处以行政罚款。选择替代合规途径的开曼基金若未能依法在规定时限内提供监管部门要求的信息，将受到行政罚款处罚。开曼合规主体未在90日内支付行政罚款的，可被开曼公司注册处除名。

过渡期及未来展望

开曼金融服务及商贸部（Ministry of Financial Services and Commerce）已确认在2025年1月1日之前不会执行新制度。开曼基金须抓紧时间了解新制度并积极准备各项合规工作，包括根据新法标准识别实益所有人及制定相关内部政策和程序。

实益所有权登记信息在新制度下尚不会开放给公众查询，只有新法指明的一众开曼执法部门可依法获取并使用该等信息。但应注意到，开曼政府于 2019 年向英国政府承诺引⼊受益所有权公共登记册，新法亦明确规定开曼内阁可订立条例（受限于开曼议会决议）授权监管部门向公众提供特定实益所有权登记信息的查询途径。

香港基金的实益所有人信息登记制度一瞥

提升实益所有权信息透明度是来源于财务行动特别组织（FATF）的反洗钱措施建议，代表了各国反洗钱立法实践的发展方向。鉴于近年在香港注册的私募基金载体越来越受管理人青睐，最后不妨做个横向比较。

尽管香港公司条例也制定了类似的重要控制人（significant controller）登记制度，要求香港公司备存重要控制人登记册，在执法人员提出要求时供其查阅，并将备存重要控制人登记册的地方通知香港公司注册处。但目前当红的香港开放式基金型公司（OFC）并非根据香港公司条例设立（是根据香港证券与期货条例设立的法律主体），不适用香港公司条例的重要控制人登记制度。其实香港证监会在2019年OFC制度修订时曾建议采纳类似的重要控制人登记制度，但其在听取公众反馈意见后认为：考虑到开放式基金型公司（与封闭式传统公司截然不同）的开放式性质，证监会理解在规定OFC保存重要控制人登记册时出现的困难，并正就拟对OFC施加的客户尽职审查规定展开进一步咨询。目前OFC还无须制备或申报重要控制人登记册。当然，OFC的管理人仍然应对OFC投资履行反洗钱法规下的客户尽职调查义务。

另一网红香港基金载体有限合伙基金（LPF）是根据香港有限合伙基金条例而设立，须依该条例在香港保存每名合伙人的控制人信息。香港有限合伙基金条例所指的控制人（controller）与开曼新制度所指的实益所有人范围大体相同。其中一项核心差异在于，LPF无须向监管部门报备控制人信息或另行指定一名类似开曼新制度中的合资格“联系人”，仅在香港执法部门要求时，由LPF的普通合伙人或投资经理向执法部门提交控制人信息。此外，香港有限合伙基金条例明令禁止有限合伙基金的普通合伙人或投资经理提供控制人信息让公众查阅。