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银保监:追缴明星代言费、广告费—关于广告代言的责任与风险全梳理

作者:全开明 臧怿 2021-06-04
[摘要]6月1日,银保监会召开新闻发布会通报近期监管重点工作。

6月1日,银保监会召开新闻发布会通报近期监管重点工作。银保监会副主席梁涛表示,对已立案的999家网贷机构,依法协调公安、司法等部门加快审理进度。加快追赃挽损,依法追缴高管奖金和明星代言费、广告费。


根据《广告法》第六十二条, 广告代言人明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的,由市场监督管理部门没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。此项或可构成银保监会协调公安、司法等部门加快审理进度。加快追赃挽损,依法追缴高管奖金和明星代言费、广告费的法理依据。


一、“知名”+“可识别”广告代言人范围之广——品牌推荐官、网红带货主播均可能被认定为代言人


广告代言人,是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。代言人以其自身知名度或商业价值为广告提供实用担保和保证,如果代言的商品或服务出现问题,直接影响到代言人的形象,代言人选择代言广告时应充分考虑法律合规、社会评价等因素。


但是随着流量时代到来,一个品牌往往除了代言人之外,还有诸如“品牌体验官”、“品质推荐官”、“品牌挚友”、“品牌大使”“首席体验官”“明星体验官”甚至网红带货主播以自己的名义进行推荐都可能被认定为代言人。


《浙江省工商行政管理局关于广告监管执法有关问题的指导意见》明确规定“(三)普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品、服务作了推荐、证明的,一般应认定为广告代言人;仅在广告中扮演特定角色,不表达独立推荐证明意图的,一般不认定为是广告代言人。知名人物的形象在广告中出现且能够被消费者识别,一般应认定为广告代言人。”因此,“知名”、“可识别”往往成为代言人判断的重要依据,而非仅仅是明确出现“代言人”字眼。


二、非所有人均可成为代言人,非所有广告均可以代言——禁止使用代言人的10大类情形


禁止使用代言人的10大类情形中,涉及代言人资格问题的主要有:不得利用不十周岁的未成年人作为广告代言人与不得利用在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自人、法或者其他组织作为广告代言人。


根据《广告法》不得利用不十周岁的未成年人作为广告代言人。此时需要结合前文“知名”“可识别”的标准进行判断。如在《至初牛奶贸易(上海)有限公司涉嫌利用童星代言发布违法广告案》(案号:沪工商检处字〔2018〕第320201810009号)艺人胡可参与当事人举办的品牌网络直播活动,安吉(当时年龄未满十周岁)也随其一起参与了直播活动。市场监管部门认为安吉系参加过相关综艺节目、春晚等电视节目的具有一定知名度的小明星,当事人使用安吉的形象和姓名的行为,系利用安吉的公众影响力为自己销售的奶粉产品做推荐和证明,符合《中华人民共和国广告法》第二条第五款关于广告代言人的规定。因而罚款 100000元。 


此外,禁止使用代言人或禁止推荐、证明的广告总结如下:


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三、虚假广告中作推荐、证明,明星、知名艺人乃至网红主播可能面临严重后果


(一)与广告主承担连带责任——理论与司法实践的差距


《广告法》第56条第2款规定,关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任;第56条第3款规定,对于关系消费者生命健康的商品或者服务以外的虚假广告,广告代言人明知或者应当知道虚假广告仍然代言的应当与广告主承担连带责任。


对于第56条第3款规定,需要举证证明代言人明知或应当知道是虚假广告而进行推荐,但是这个证据本身是很难取得的,在以往的司法实践中,很少有明星代言人因该条内容而承担连带赔偿责任。


(二)三年代言资格的丧失


根据《广告法》第三十八条第三款,对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织,不得利用其作为广告代言人。


尽管在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚的代言人在实践中数量较少,但一旦被处罚,则将面临三年代言资格的丧失。


(三)没收违法所得,并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款


2021年3月31日上海市市场监督管理局沪市监总处〔2021〕322021000048号行政处罚决定书中,艺名为“西西”佟珊珊涉嫌违法代言广告,没收违法所得0.9290万元,罚款9.2900万元。此案例较为新颖,由此可见,市场监管部门部门已经开始注意并关注明星、知名艺人乃至网红主播的违法代言。


此次银监会对已立案的999家网贷机构,依法追缴高管奖金和明星代言费、广告费亦体现了此种倾向,即对于涉众较广、影响较为恶劣、关系消费者众多的案件,后续可能加强监管,并按照《广告法》第六十一条进行处罚。