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银行金融机构审查上市公司担保合规性研究—上市公司“比例担保”监管要求对担保范围的影响

作者:张小欢 2023-04-10

一、问题的提出


A公司为深交所上市公司,A公司全资子公司与B公司共同出资设立C公司,股权比例分别为40%、60%。C公司因经营需要拟向D银行申请1亿贷款,A、B分别与于D银行签署保证合同,保证合同分别约定保证人的保证范围为4000万元、6000万元,A公司对担保事项进行了披露。贷款到期后,C公司仍欠付D银行本金3000万,A、B公司认为,因D公司已清偿部分本金,A、B公司应当按照股权比例就剩余的债项按份承担责任,即双方认为其保证责任的范围分别为1200万元以及1800万元。D银行对此不认可,要求A、B按照保证合同约定的保证范围承担责任。


经查阅交易所监管文件发现,前述争议发生的原因系上市公司对外担保监管要求导致,深交所要求上市公司对外提供担保应遵循“比例担保”原则,结合案例部分清偿的情况,“比例担保”的监管要求易引发各方对担保范围的不同理解。本文拟从上市公司对外担保的监管规定、披露方式就该问题展开讨论,结合案例予以分析,并从合规角度提出建议。


二、上市公司对外担保监管现状


(一)监管规定


2022年1月28日发布并生效的《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》中就上市公司担保的审议程序、披露程序作出原则性规定,但未提及上市公司各股东之间按股权比例提供担保的要求。


深交所《上市公司自律监管指引第 1 号——主板上市公司规范运作(2022年)》第6.2.5规定,上市公司为其控股子公司、参股公司提供担保,该控股子公司、参股公司的其他股东应当按出资比例提供同等担保等风险控制措施,如该股东未能按出资比例向上市公司控股子公司或者参股公司提供同等担保等风险控制措施,上市公司董事会应当披露主要原因,并在分析担保对象经营情况、偿债能力的基础上,充分说明该笔担保风险是否可控,是否损害上市公司利益。第6.2.10规定,上市公司担保的债务到期后需展期并继续由其提供担保的,应当作为新的对外担保,重新履行审议程序和信息披露义务。


经查阅上交所、北交所关于担保的监管规定,均未提出“比例担保”要求。


(二)上市公司对外担保披露案例


笔者查询了深交所部分上市公司对外担保披露的内容,披露的模式主要为表中的两种方式:详见下表:


image.png


关于比例担保的表述主要有两种模式,第一种是直接在担保合同中明确按照持股比例为主债权提供担保;第二种是按照持股比例计算出明确的担保数额,并在担保合同中明确在具体数额范围内承担保证责任。需要注意的是,根据深交所监管规定,上市公司担保的债务到期后需展期并继续由其提供担保的,应当作为新的对外担保,重新履行审议程序和信息披露义务。若存在部分清偿的情况下,上市公司为满足监管要求,在重新提供担保时则会出现担保金额降低的情形,若担保金额因展期而降低则不符合债权人要求,势必加剧债权人与担保人的矛盾。


三、法律分析


(一)A、B保证人之间的关系分析


根据担保制度理论,两个或两个以上保证人为同一债权人的同一债权向债权人所提供的担保构成共同保证。共同保证的成立要件包括“保证人的复数性”与“所担保债权的同一性”。[1]根据保证人之间对各自承担的担保份额是否有约定,可分为按份共同保证和连带共同保证。所谓按份共同保证是指保证人与债权人在保证合同中约定了各个保证人所承担的保证份额,债权人只能在约定的份额限度内向各个保证人请求承担保证责任的共同保证。连带共同保证是指各共同保证人与债权人之间并未就保证责任的份额作出约定,各个保证人对全部债务代为履行或承担连带清偿责任的共同保证。[2]


因A、B保证人分别对C公司签订的借款合同项下的1亿元主债权中的4000万元、6000万元提供保证,符合“保证人的复数性”与“所担保债权的同一性”两大要件,属于共同保证。同时,A、B保证人与债权人通过数额方式约定了各自承担责任的保证份额,故保证人之间构成按份共同保证。


(二)在部分清偿下,A、B保证人的责任承担问题


我国《民法典》第六百九十九条规定,同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。根据前述规定,共同保证中,保证人对债权人的责任认定取决于双方担保责任的份额。实务中,按份共同保证之“份额”在表现形式中有所不同,通常可以表现为按比例和按数额两种。在债务人未完全清偿债务的情境下,两种“份额”约定方式在结果上并无区别,但在部分清偿情况下则可能存在较大的差异。


在案例中,A、B保证人根据上市公司“比例担保”的监管要求,在确定债务人贷款金额后,按照出资比例以换算后的具体数额确定保证份额,即A、B保证人之间系按比例提供担保,但A、B保证人分别与银行签署了按一定数额承担担保责任的保证合同。笔者认为,上市公司“比例担保”的监管要求旨在分解上市公司对外担保的风险,规范上市公司对外担保的行为,但该监管要求并不能直接约束债权人,基于该监管要求对外作出的担保行为仍应以披露的担保协议内容以及具体签署的担保合同为履行依据。结合《民法典》第六百九十九条规定,在保证合同真实有效的前提下,保证责任的承担应当遵循意思自治原则,以各方签署的保证合同内容确定保证责任的范围。同时,按比例承担保证责任对于保证范围的认定以及各方当事人的权利和义务具有重大影响,应在合同中予以明确约定,而不能以推定的方式确定,即合同中明确按比例承担责任的保证人,应对未偿还部分的债务按约定比例承担,而按数额承担责任的保证人,则应在约定数额范围内承担未偿还部分的债务。


在“安徽金信融资担保有限公司、中国农业发展银行霍邱县支行金融借款合同纠纷”[3]中,最高人民法院认为,“首先,按比例保证系对债权人保证利益具有重大不利影响的事项,必须有债权人与两个保证人之间明确的,按照特定比例就债务人未偿还的债务承担保证责任的意思表示。......其次,共同保证不仅仅只有按份共同保证和连带共同保证两种形式,在实务中还存在着各种复杂的保证形态。而按份共同保证也并非如金信担保公司所述是简单的“按比例”共同承担保证责任,还具有不同的细分类型,本案中的按份共同保证应被认为是“分别缔约所成立的按份额连带共同保证”,保证人应当按照约定的份额及担保范围承担连带保证责任。再次,本案因债务人的部分清偿而导致了“非因约定而发生的超额按份共同保证”,且各保证人均无先诉抗辩权和顺序利益,因此保证人应当对超额部分在各自的保证份额内承担连带清偿责任,即债权人有权就超额部分向任一保证人主张承担其限额内的保证责任,此时保证人无理由主张按清偿比例缩减其保证份额。如果认为在发生保证份额重合时各保证人的保证份额应按比例缩减至债务总额之内,实际上等同于禁止了超额按份共同保证的发生,进而在事实上否认了全额共同保证的连带清偿责任制度,明显有悖于我国的立法精神。”


四、合规建议


2022年1月28日,中国证券监督管理委员会,公安部,国务院国有资产监督管理委员会,中国银行保险监督管理委员会四部门公布《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》该文件第三章“上市公司提供担保的贷款审批”明确银行金融机构应加强对由上市公司提供担保的贷款申请的审查,切实防范相关信贷风险。银行业金融机构在贷款审批过程中,除严格依据《民法典》《公司法》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》等法律法规、司法解释进行审查外,还应考虑交易所对上市公司“比例担保”的监管要求,按需调整保证合同文本条款,避免担保范围出现争议进而引发信贷风险,如确定保证人提供固定数额的保证,则应通过股权比例计算出具体的担保数额,并在担保文件,包括但不限于股东会决议、上市公司公告以及保证合同中予以明确,避免出现按照按比例保证的表述;若双方协商按比例保证,则应在担保文件中明确保证范围按比例确定,避免后续发生歧义。特别需要注意的是,根据监管要求,上市公司担保的债务到期后需展期并继续由其提供担保的,应当作为新的对外担保进行重新审议。银行金融机构在审查贷款展期时,一方面,仍应按照首次提供担保的要求审查上市公司的担保文件,避免出现展期担保无效的情况;另一方面,若存在部分清偿的情况下,需要协调上市公司“比例担保”监管要求和银行担保范围不变的矛盾,避免因展期而限缩担保范围的风险。


注释

[1] 共同担保中的推定规则与意思自治空间,汪洋,《环球法律评论》2018年第5期

[2] 《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》,最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编,第1379页-1380页。

[3]详见 (2018)最高法民申2916号