近期，媒体报道了一位网友自述被大数据“杀熟”的经历。据了解，他经常通过某旅行服务网站订一个出差常住的酒店，长年价格在380元到400元左右。偶然一次，通过前台了解到，淡季的价格在300元上下。他用朋友的账号查询后发现，果然是300元；但用自己的账号去查，还是380元。这种情况被媒体称为“大数据杀熟”。

“杀熟”之所以引起社会的广泛关注，重要的原因在于，人们想当然的认为自己是老客户，能够获得一定的优惠，或者至少是不差于其他人的待遇。一旦遭受“杀熟”，自然无法接受。

“杀熟”的原理在于大数据分析与用户画像的利用。大数据用户画像在差异化定价、风险定价方面有着重要的作用。根据用户画像，可以得出用户的财产状况、职业状况、健康状况、行为习惯、购买能力、购买意愿、出行频次等信息，并对用户的行为做出预测。比如，对于某个不喜欢比价、且购买能力强的用户，就可以报出一个商品的最高价；而对于购买能力较弱，或者喜欢比价的用户，可以报出一个低价，从而促进成交。因而，大数据的运用，在定价领域具有重大的作用。

我们知道，定价是企业重要的销售策略，微观经济学中的“价格歧视”其本质也是研究商品的差异化定价问题。然而，在大数据应用下针对相同商品或服务的差异化定价是否只是一个商业的判断问题？抑或是需要法律进行规制？

一、价格歧视的含义

价格歧视（price discrimination）是经济学的一个概念，歧视二字，本身并没有道德褒贬的判断。一般指商品或服务的提供者在向不同的消费者提供相同商品或服务时，采用不同销售价格。价格歧视在日常生活中比比皆是，比如针对不同购买量的用户，往往采购量越大，单价越低。或者针对不同区域的消费者，采用不同的价格策略。最为典型的是看人出价，即根据不同购买能力，报出消费者能够接受的最高价格，如果在这一价格成交，商家将获得最大化的利润。

据此，按照通行的观点，价格歧视往往被分为三级：

一级价格歧视，即看人报价，报出对方能够接受的最高价，攫取最大利润；传统商业社会中，游商采用这种方式比较多；

二级价格歧视，即根据批量大小定价，从而获得最好的周转率，批量大的消费者获得实惠；从商家角度看，虽然单一商品获利降低，但由于销量增加，也可以获得更大的利润；

三级价格歧视，是根据销售区域的不同进行差异化定价。

对于后面两种价格歧视，因其具有一定合理性，且采购批量、采购地域会影响成交条件，商家的差异化定价不会导致消费者之间的不公平，法律并无干预的必要性。但对于一级价格歧视，则因其导致消费者之间的不公平，而存在较大争议。

二、大数据杀熟的法律规制

大数据应用，如果产生价格歧视，是否需要规制？在理论与实务界存在争议。一种观点认为，大数据杀熟是企业滥用市场支配地位，法律应予以规制；另一种观点认为，大数据杀熟本质是企业的定价权利，且杀熟的企业并不构成反垄断法所说的市场支配地位，因此法律不应规制。

笔者认为，大数据杀熟使得一级价格歧视成为现实。在传统的商业交易中，一级价格歧视往往只是理论上的一种假设，因为“明码标价”是传统商业一个通行的规则，我国《消费者权益保护法》对此有明确的规定。在店堂陈列的商品，如果明码标价，所有消费者有机会同时看到报价，商家如果采用不同的销售价格，轻则引起消费者反感，重则引发工商行政机关的行政处罚。这些因素，导致针对不同消费者的价格歧视很难实现。

但是在互联网环境下，针对不同消费者的差异化定价成为可能。消费者在自己的网页或手机终端看到的价格即使与其他消费者看到的价格不同，也很难被消费者及时发现。商家通过大数据用户画像的分析，对于消费者的购买意愿、购买习惯、购买能力可以做出精准的分析，并据此将一个较高的价格推送给消费者。随着用户使用频次的提高，数据不断积累，用户画像愈发精准，定价也愈发接近消费者可以承受的价格极限。在互联网和大数据的帮助下，传统商业社会中难以实现的一级价格歧视，在互联网上轻松实现。

1、消费者权益保护法的规制

对于大数据杀熟，我国法律中已经有相应的规则进行规范。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条规定：商店提供商品应明码标价。该法第十条规定：消费者享有公平交易的权利。明码标价意味着商品价格展示不应因为消费者不同而不同，由于不同的消费者看到的价格不同，因而大数据杀熟违反了明码标价的原则。消费者权益保护法规定消费者获得公平交易的权利，也从另一个角度说明了相同商品或服务的定价应一视同仁。

2、反垄断法的规制

当然，如果实施大数据杀熟的商家具有《中华人民共和国反垄断法》所说的市场支配地位，则大数据杀熟还会涉及到反垄断法的规制问题。该法第十七条规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为…（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。

如果商家具有市场支配地位，则需要判断期价格歧视是否具有正当理由。如前所述，按照批量大小施行差异化定价，以及按照地域不同施行差异化定价，由于批量、地域已经成为商品或服务的变量，所以不同地域、不同采购批量的消费者实质上从商家得到的并非同质化的服务，且批量大小不同而带来的周转率、地域不同而带来的运输等成本，都可以成为差异化定价的合理理由。但仅仅是针对不同用户的购买力或消费习惯而采用的差异化定价，则是利用消费者的信息不对称获取不正当利益，不能视为具有正当理由。

3、合同法的规制问题

大数据杀熟往往发生在订票或旅游网站，这些网站事实上是为消费者与最终的实际服务提供者之间架设桥梁，商品或服务由最终的实际服务提供者提供，网站与消费者之间的法律关系属于代理关系。网站提供给消费者的报价应为最终商家的真实报价，而非经过大数据算法得出的“可接受报价”。按照委托代理的原则，或者按照信托的原则，网站作为消费者的代理人，应真实的传达最终商家的报价和折扣率，并在此基础上获得消费者的佣金或商家返佣金。因此，第三方网站的大数据杀熟，也存在违反委托代理原则的法律风险。

综上，大数据是进行产品研发、目标客群分析、风险控制、精准营销、差异化定价的重要方法和工具。但是，对于利用大数据和用户画像实施的差异化定价，即“大数据杀熟”，应审视其合法合规性，并做出相应的规范。作为互联网企业，也应充分关注“杀熟”可能带来的法律风险。

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