2016年，中国零售平台上的年度活跃买家已达4.23亿，为直播电商平台的发展提供了得天独厚的条件。这一年，阿里巴巴正式推出“淘宝直播”板块，标志着直播行业“井喷时代”的开始；2017年，苏宁直播功能上线；2018年，京东、抖音、快手纷纷推出专属直播项目。2019年，根据中国消费者协会发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，直播电商市场规模已达4338亿元。2020年，受疫情影响，公众对直播电商的需求更是急速扩张，全年行业规模预计将达到9610亿元，万亿级体量的直播电商行业，短短几年已深切改变了相当一部分民众的生活方式。

作为网络购物的新业态，诚然，“直播带货”以更直观的购物方式，还原真实购物场景，有力地刺激和带动了消费。但与此同时，这一新兴消费模式在移动终端与互联网浪潮的加持下，迅猛扩张、野蛮生长，由此带来的泥沙俱下的发展态势，也在挑战和侵蚀着一个健康的消费市场下，各方应合理享有的权益和利润配比方式。目前受到更多关注的是以普通消费者作为相对方时，这一消费模式所涉及的虚假宣传、侵权假冒、售后无保障、退换货困难等弊端，但是对于商家在与MCN机构合作过程中所遭受的权益侵害却鲜有提及。MCN，英文全称是Multi-Channel Network，可理解为网红孵化中心，专业挖掘、培养、孵化网红达人的经纪公司或者机构，店铺商家想做直播带货，通常是和MCN机构签订合约的。笔者以“直播带货”为关键词对过往判决文书进行检索，发现涉及商家与MCN机构的诉讼集中于2020年，总数不足20份，均为商家由于不满直播效果申请返还服务费/坑位费、且法院基本认定由MCN机构全部或按比例予以返还的纠纷（例如[(2020)粤01民终12380号]、[(2020)津0115民初5943号]等），但由于合同签订时的局限性，该举动无法切实保障商家权益，具体原因将在后文予以论述。

从实践角度来看，商家所面临的主播/直播孵化机构的种种弊端其实更具隐蔽性，并在上游端口蚕食着直播带货行业良性、有序的发展脉络。

1.数据造假

当下，很多直播孵化机构（包括个人主播）在承接商家带货委托前，通常会先与数据维护商合作，通过技术手段虚拟账号或“水军”人为包装网红主播，虚假夸大主播粉丝数量、观看数量、购买数量等直播带货关键数据。据专业调研机构防水墙2020年12月发布的《2020短视频及直播带货调查》显示，在其随机跟踪的直播场次中，大部分存在刷人刷礼物、乃至刷单现象。以某主播为例，其直播场次在凌晨3点以前，直播间在线人数约为5000人，但在凌晨3点15分左右，实时人数暴增至近五万人，随后送礼物数量陡增；另一知名主播在售卖某款手表时，先以4999元的价格销售200余块，半小时后降价至399元，又销售100余块，成交价格差别相差达12倍，消费者在明知商品马上要降价情况下还趁降价前以高价大量购入商品，若不是刷单很难理解这是正常购买行为。

这种通过专业数据服务机构刷量、刷单的“造星”行为，夸大了主播的流量转化能力，使其在与商家合作过程中获得了不合理的议价优势，即便商家对主播提出投资回报率（ROI）指标要求，主播也可通过刷单方式达到ROI指标，从而赚取高额佣金，后续再利用直播带货高退货率的行业特点进行退货，并将剩余商品通过其他分销渠道减价二次售卖，直播带货看似光鲜的数据，可能只是一场虚假繁荣。不仅如此，在上述环节中，还存在着“圈层现象严重”的问题，即围绕主播/MCN机构形成若干圈层，利用信息不对称以及商家急于通过直播销售的心态，以不同的中介型公司层层嵌套层层加码，使得坑位费上涨至夸张的地步。在当前依靠刷单实现“变现”已几乎成为行业通识和共谋的大环境下，直播平台、MCN机构、主播都可从中受益，最终受损的只有商家。

2.佣金欺诈

鉴于主播数据夸大的普遍性，部分商家在合作前会选择与MCN机构签订针对坑位费的“对赌协议”，即由主播承诺在短期内达到较高的投资回报率指标，若无法完成指标将退还全部坑位费。商家利益看似可以得到保障，但实际上，MCN机构的着眼点不在帮助商家达成营销回报上，而是利用提前收取的坑位费至约定投资回报率指标完成之间的时间差，以坑位费购买理财产品或其他资金使用方式来赚取沉淀资金收益。待合同约定时限届满，即便未完成直播带货指标，MCN机构也仅需返还商家坑位费，从而实现“空手套白狼”的收益欺诈目的。

就商家而言，上述“对赌协议”的签署则会在一定程度上导致商家对直播带货销量的盲目乐观，准备大量待销货品，商家须由此承担更多的运输、库存、乃至从上游销售链进货的成本，进一步扩大商家损失；更有甚者，部分MCN机构或中介服务机构本身即为空壳公司，当基于ROI指标或“对赌协议”产生纠纷时， MCN机构即大概率查无可供执行财产而导致终结本次执行或直接破产清算，对商家而言，几乎等于坏账，已付的坑位费/服务费实质上也无从获赔。

3.利益分配不均，行业整体良性格局尚未形成

据艾媒咨询（iiMedia Research）行研数据显示，中国直播电商行业带货主播中头部主播占比为2.16%，腰部、尾部主播占比则分别达到了53.53%及38.8%，主播层次分化严重，且马太效应愈发明显。在这一业态下，商家若希望其产品获得高曝光度，一方面需要向主播支付高额坑位费和带货佣金；另一方面主播为了维持直播间观众粘性，通常以“购物补贴”、“全网最低价”等标签吸引用户购买，要求商家压低商品价格。换言之，很多商家是采用降低利润甚至“赔本赚吆喝”的方式加入直播带货。诚然，这种“亏损”对部分商家而言，可以理解成为追求商品知名度所付出的营销成本之一，但就行业整体而言，直播带货要想取得长远、健康的发展，不能一直以优惠、低价的策略进行，而必须均衡调节商家、主播、消费者之间的利益格局，实现参与者的“正和博弈”。若企业无法实现盈利，直播带货的模式亦会失去生存的根基，无法持续发展。从这一角度出发，我们不能将商家在直播过程中的种种亏损视为“理所应当”，更不能对主播由于议价优势倾轧、带货能力夸大、骗取沉淀资金收益等行为而给商家造成的权益侵害“视而不见”。

1. 亟待行业自律、监管介入

“直播带货”作为一种互联网思维下兴起的、崭新的营销模式，随着近年来的发展，其“赢者通吃”的垄断思维表现得愈发明显。面对这一行业态势，若要实现对商家权益的切实保护，从主管部门和其他市场参与者来看，一是要健全法律体系，明确网络直播主体的法律地位和相互之间的法律关系、“直播带货”各个环节出现的各种行为的法律性质以及法律适用的援引指向，做到权益纠纷出现时“有法可依”；二是要由相关部门、直播平台对利益格局进行宏观调控，实现商家、主播、消费者的之间的良性互动，实现直播带货市场上的正和博弈，改变头部主播“一家独大”的垄断场面，提高“肩部主播、腰部主播”比重，改善行业倾斜的不良现象，实现行业内部的健康生态；三是要加强行业自律，建立信用评价体系与黑名单制度，当前，各直播平台所采用的“主播行为规范”更多是基于主播作为内容输出端、以观众作为相对方时主播或MCN机构应当遵循的行为准则，鲜有针对“主播-商家”之间的评价和互信机制，应当通过各直播平台创设相应业界评价体系，便于商家选择务实、负责、不盲目夸大流量转化能力的主播。

通过上述举措，在“直播带货”行业内着力形成以主管机构、直播平台等为主导的法规体系、行业标准、自律公约、章程细则等规范性文件，加强公权力监管和自我监管，从而实现自上而下的行业生态整体优化和完善，是理顺当前直播乱象、保护商家合法权益的必由之路。但我们也不难意识到，成文法律法规的创设、行业标准的形成存在其固有的滞后性。那么从商家自身角度出发，如何在当前“直播带货”环境下，保障自身合法权益不受侵害、或是受到侵害后获得及时有效的救济手段，则成为一个更具实操意义的技术性问题。

2. 求人不如求己——依据《民法典》现有规范也可以做到对赌条款的专业设计

就前文我们了解到，目前，商家与MCN机构、主播之间签订的所谓“对赌协议”，不但无法起到保障商家权益的作用，更多情况下反而演变为部分MCN机构进行金融利用的手段和伪装。究其原因，源于商家在与相对方达成这一对赌合意时的狭隘性——MCN机构在洽谈时通常会主动提出对赌方式、抑或将对赌条款直接作为格式条款纳入合同模板，并约定较高的ROI指标。这种形式上所表现出的对商家利益的倾向性保护，会诱使商家接受以退还坑位费为标的的对赌条款，反而导致其合法权益受到侵害。

有鉴于此，除应当提前对合作方进行审慎背调，了解其公司规模、实力以及过往相关行业运营经历之外，从第一个层面来说，建议商家在洽谈时改变“唯坑位费/服务费论”的权益保护思路，通过对主播往常主推商品品类、销售数量、销售金额的行研调查，合理设定主播ROI指标，该指标一方面应包括“订单销售金额”，即直播期间从主播直播间引导消费者进入商家指定店铺下单购买产品的全部付款订单总金额，另一方面应包含“真实销售金额”，即上述订单销售额中最终成交的订单总金额，该金额应不含无效、退款、退货等最终未完成交易的订单金额，并在此基础上约定未完成指标的情形发生时，除返还或按比例返还坑位费、服务费等营销支出外，还应根据ROI销售额或对应的商品利润额按比例赔偿商家可预期利益损失，提高MCN机构及主播的违约成本，促使其以正当手段提高专业能力、选品水平以及流量转化率，推进“商家-主播”双赢、乃至“商家-主播-消费者”三赢局面的形成。

从第二个层面来看，在对上述赔付标准达成合意后，就是否以“对赌协议”的形式固定双方权责，笔者认为有待商榷。在2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》中已明确，实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投融资双方在达成股权性融资协议时，为解决双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。从主体看，则注明了投资方与目标公司的“股东、实际控制人”、“目标公司”或“目标公司+目标公司股东”的对赌等形式。由此不难发现，“直播带货”模式中所签订的所谓“对赌协议”并不满足估值调整协议的形式表征，缺乏其维权的稳固请求权基础。

因此在实践中，笔者更倾向于将赔偿条款直接商定为违约责任。很多商家对此会迟疑说，违约金不是有规定说不得超过损失太多，否则会被依法调整么？诚然，《民法典》第585条规定了违约金要根据损失大小进行酌增酌减。但是损失有多大？商家是有机会去商定、设计的，甚至在商家的共同努力下对损失大小形成行业惯例。

《民法典》第584条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”该条对损失赔偿额的范围进行了约定，可以归纳为“签合同时违约方应当预见到的可得利益”。这就涉及到对“可得利益”有效性、合法性的设计完善，而这一点是需要专业的法律从业者从项目的谈判阶段开始介入，并落实到合同条款中的。如“可得利益”条款效力上无碍，对商家的权益保护将不仅仅是有权利收回“坑位费”，更会对商家的其他预期收益（如转售利润等）有较大的经济补偿。基于此，商家在面临主播销量过分夸大乃至服务费欺诈时，有机会就100%-130%的预期可得利益区间要求违约金赔偿，或是要求MCN机构在赔付迟延履行违约金的基础上继续完成其ROI指标或进行商品宣传。

对此会有观点认为，这岂不是商家可以通过合同的设计做到不劳而获，对MCN机构造成形式上的不公，法院会不进行调整吗？笔者认为，虽然这一违约责任的约定在形式外观上趋向于“保底条款”，但从当前司法实践来看，除对于司法解释中明确规定的联营合同中的保底条款、能够依据证券法规定的委托理财合同中的保底条款以及建筑工程参建联建合同中的保底条款认定为无效之外，对日常民商事纠纷案件中散见于合同内的保底条款，法院则通常认为其是秉持意思自治原则的体现，保底条款是双方达成合意后的自主行为，愈加表现出认定保底条款有效的趋势，且已逐渐成为主流。

更深入一个层次，从法律的价值取向出发，我们应当注意到，商家与MCN机构之间的合作，本质上是商事主体之间签订的商事合同，作为商事行为，如能以商法精神予以司法规范，对直播经济的建设会更为有利。何谓“商法精神”？借用著名商法学者顾功耘教授的观点——商法是调整市场运行机制之法、是有效配置市场资源之法、是促进财富增长之法、是保障交易安全之法，商法是合同自由的积极领路人，彰显出比民法更大的自由。其目的是在商事交易中应当充分体现对商人意思自治的尊重。因而即便有“保底条款”的外观表现，但因商事活动中的交易主体、交易惯例、交易规模、需求紧迫性、管理成本高低等诸多因素的影响（以及“直播带货”交易模式中独有的流量转化率、观众粘性以及主播推荐能力等差异化条件），不同商人对市场价格高低、对交易公平性都有自己的“个体化预期”，只要商事主体之间意思表示真实、没有受到欺诈，就应当接受其个别性的合同定价及违约赔付标准，法院不宜以司法裁判权过多干预。其实学界对此的观点，常见于“民商合一”和“民商分立”的讨论中，如对本文中的“直播+保量”商业条款，民法中强调的等价有偿及显失公平等所反应的典型静态财产定价观，在适应现代商事交易的发展上略有水土不服，商事交易主体在合同的“对赌条款”起草中也略显吃力。原最高院民二庭审判长吴庆宝也曾在撰文时表示，商事审判过程中应树立尊重意思自治和权利本位的理念，司法权应谨慎介入市场主体的自治领域，充分尊重当事人对合同的自由权利，注重商事主体及其行为的营利性特点，维护商事行为的稳定性，慎重调整违约金，制裁违约、失信和欺诈行为，充分尊重当事人意思自治，鼓励交易，维护交易的稳定性；商事审判应在法律和政策面临冲突时进行正确的价值判断，做出合乎理性的判决，充分发挥商事审判对商事交易的规范和引导功能。

总体而言，面对当前“直播带货”营销模式演变出的层出不穷的商家权益侵害的情形，上位法的规制尚有待时间的沉淀；但经济主体的商业创新和经营动力急需实践操作的解决方案，在目前的法律体系下，不妨建议商家通过高额的违约金约定、有效的可得利益条款、明确的直播保量条款的综合整体设计，约束部分不诚信的MCN机构；同时，司法机关也应当在充分尊重意思自治原则的基础上合理认定违约金条款对于直播带货行业现状的规范价值，为商家权益的有效保障提供司法支持和空间，以实现司法对市场发展良性维护的应有之义。