摘要：当前实务界对于犯罪嫌疑人个人成立的公司、企业是否具备国有性质，存在形式认定与实质认定的方法论之争。这一困境的主要原因是相关法律规范的缺失以及企业与国有企业、事业单位人员、财产的混同乱象。应当认为，实质认定国有企业性质的方法需要确立严格的边界与限制，以遵循罪刑法定原则的形式解释论作为优先顺位更为合理。只有当形式的规范供给不足或语义理解有限时，即形式认定无力明确企业国有性质时，再考虑实质认定方法。在实践中，基于实质违法性的标准，可以考虑从企业的资本构成、经营管理模式等方面，结合企业内外部的规范文件及实际操作情况，综合判断该企业本质是否具有国有企业性质。

关键词：国有企业性质 形式解释 实质解释

一般而言，我国对于国家参股企业是否具备国有企业性质、对于国有资产是否具有增值保值的特别义务等认定，首先采取的都是法律明文规定。然而实务中在审查犯罪嫌疑人入罪条件时，某些控方可能会选择无视形式上对于国有企业性质的国家出资比例规定，进而直接主张从实质层面认定该公司有义务保护国有资产。析言之，此时控方与辩方呈现出实质认定与形式认定两种不同方式，体现了实务界对国企性质认定的两大重要的对立立场，其核心焦点就在于——对国企性质的认定应当如何把握形式与实质的方法论冲突？

造成这一问题的原因主要分为两个方面：第一，相关法律规定缺失。[1]尤其在国有企业改制的时代背景下，股份制合作企业等类型作为国有企业改制过程中的探索产物，在我国现行法律中却没有相关的专门规范，也不存在明确的法律文件界定其性质，对于国家出资比例与国有企业的实际控制均缺乏详细的描述性规定。第二，人员、财产混同现象长期存在。为促进经济发展，早年间不乏存在国有企业负责人在外成立独立民营企业，以此来响应政策号召、激活市场经济活力的行为。此时其所在的国有企业往往与该企业存在暂时的人员混同，但是否存在明确国有出资、以及存在国有企业的实际控制，仍存疑问。此外，国资委也曾针对部分国有改制企业经济效益低下、冗员等问题，颁布了《关于规范国有企业改制工作的意见》，为清退落后国有企业及相关改制企业，盘活市场经济提出了具体操作意见。但如此一来，全国大量的中小型国有及相关改制企业被清退，还有相当数量的企业被直接改制为公司法规定的股份制企业。但仍有部分类型的改制企业如企业因为各种原因，作为特殊企业形态存续下来，并且其遗留下的历史问题也始终没有得到妥善处理，成为之后司法、监察活动的阻碍所在。[2]

（一）法律规定

第一，我国《企业国有资产交易监督管理办法》第四条前三项明文规定：本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括：（一）政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业（公司），以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业；（二）本条第（一）款所列单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业；（三）本条第（一）、（二）款所列企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业。以上均遵循了公司法上对国有企业性质的形式标准认定，以“谁出资谁拥有产权”的基本原则来作出规定，严格体现了形式认定立场。

第二，我国《企业国有资产监督管理暂行条例》（2011修订）第三条也从出资比例层面规定了形式标准：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”

第三，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中明确提到了“谁投资、谁拥有产权”的基本原则：“七、关于国家出资企业的界定。本意见所称‘国家出资企业’，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。企业实际出资情况不清楚的，可以综合工商注册、分配形式、经营管理等因素确定企业的性质。”

第四，国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》为清退落后国有企业及相关改制企业，盘活市场经济提出具体操作意见：“国有企业改制，必须对企业各类资产、负债进行全面认真的清查，做到账、卡、物、现金等齐全、准确、一致。要按照‘谁投资、谁所有、谁受益’的原则，核实和界定国有资本金及其权益，其中国有企业借贷资金形成的净资产必须界定为国有产权。”

（二）学理观点

第一，有学者明确提出应从企业的资本来源判断其性质。[3]注册资本来源是界定企业及其资产性质的核心因素。为明确国企改制初期各种形态企业的资产性质，1994年，国务院原国有资产管理局颁布了《集体企业国有资产产权界定暂行办法》；最高人民法院、最高人民检察院曾出台《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》也规定“是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循‘谁投资、谁拥有产权’的原则进行界定。因此，司法和监察机关应重点对企业的注册资本来源进行全面分析，准确追溯其原始来源，判断其是否为国有企业、事业单位出资。需要注意的是，有些企业虽然在形式上以书面做账的方式体现了各股东的出资情况，但实际上资金仍由其关联的国有企业、事业单位以公款资金支付。对于这类企业，应穿透表面上的普通股东出资形式，从资金的根本来源上判定其是否为国有企业、事业单位实际出资，该资产是否为国有资产。在此基础上，继而认定该企业的收益性质是否为国有资产性质，该企业是否为国有企业性质。

第二，还有学者从公司法角度，对于企业性质这样一类客观要素的认定，同样重视了对于“出资要素”的作用：“企业的性质在于，企业是市场中由要素所有者签订的一组不完备的要素使用权交易合约的履行过程。要素使用权交易合约的履行过程包括出资要素投入、出资要素使用权的行使以及出资要素增值的分配以及企业组织资本与组织资产的创造等，这一过程融交易功能与生产功能于一体。该组合约的关键内容就在于企业出资的剩余索取权与剩余控制权的安排。”[4]

（三）相关判例

第一，陈凯旋受贿案（刑事审判参考第937号）。该案涉及省农村信用合作社联合社委派到市、县、乡、镇农村信用合作社联合社的案情事实，最终法院裁判理由为：从公司章程、企业工商登记的情况看，阳东农村信用合作社联合社为集体企业，阳东农村信用合作联社为股东出资入股，并没有国有资产成分，是具有独立企业法人的地方性金融机构。虽然阳东农村信用合作社联合社在2005年至2007年获得省财政不良贷款压降奖励，4省、市、县三地财政增资扩股应补贴资金及兑付专项中央银行票据7818.5万元，但这只是反映政府对农村信用合作社的支持和扶持，并不能改变企业的产权性质。因此，阳东农村信用合作社联合社、阳东农村信用合作联社均非国家出资企业，陈凯旋不属于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。

第二，朱思亮非国家工作人员受贿案（刑事审判参考第1233号）。该案涉及如何认定“受委派从事公务”，裁判理由为：其一，从省联社现有股权结构看，其不是国有企业或国家出资企业，而是自主经营、自负盈亏的独立法人，以对全省农村信用社提供有偿服务的收入和按规定收取的管理费作为省联社的费用来源，自担风险，自我约束。其二，从省联社职能看，受计划经济影响，地方政府及相关主管部门对农村信用社负有一定管理职责，如同政府对商业银行的管理职责和信用担保一样，但不能由此改变企业所有制性质，故公诉机关和一审法院以所谓“国有资金随时可能介入”认定该企业属于国有性质的观点，不能成立。

第三，景向东贪污、挪用资金案。[5]法院认为，元某工贸公司系全民所有制企业中国石化销售齐鲁公司开办的占用国有资产的城镇集体所有制企业，受全民所有制企业齐鲁石化公司及其职能部门、下属单位管理及扶持。元某工贸公司注册登记为集体所有制企业法人，注册登记的资金来源为主管部门投资，但实际是主管部门借款，由公司职工集资偿还；经营场所为主管部门暂借使用的新建办公楼，办公楼所占用的国有土地使用权归齐鲁石化公司所有；法定代表人及从业人员由主管部门任命、调派。虽然全民所有制企业在元某工贸公司成立时提供了人财物，在公司经营发展中给予管理及扶持，但并未据此形成对元某工贸公司的投资，实际全民所有制企业也未在元某工贸公司中享有相应的股份及获取分红，山东省经济贸易委员会给元某工贸公司颁发的城镇集体资产产权登记证确认该企业净资产全部为集体资产。因此，元某工贸公司不属于国家出资企业。

第四，程小明、汪乐丰滥用职权一案。[6]关于传媒中心的性质认定，法院认为，根据《验资报告》、传媒中心的《企业章程》及歙县广电台出具的《情况说明》等证据，传媒中心的注册资金50万元系歙县广电台向职工的借款，实质由歙县广播电视台全额出资，且事后已将上述借款及利息悉数归还歙县广电台职工，故后者并非设立传媒中心的实际出资人，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》关于“谁投资、谁拥有产权”的界定国家出资企业原则，结合歙县市场监督管理局出具的《情况说明》可以证实，传媒中心应为歙县广电台的下属企业，性质为非国有。

（一）法律规定

我国《企业国有资产交易监督管理办法》第四条第四项有提到实质认定的方式：“政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。”此时能够看出我国立法规定对于国有企业性质的实质认定，作出了一定考量。但从规定中也能明确看出，对国有企业性质作实质认定时需要具备的条件：即需要通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排来证明国有企业能够对该企业构成实际支配。

（二）学理观点

第一，有学者认为应从企业的成立目的进行判断。[7]企业发起成立的目的决定了企业的功能定位，判断一个企业是否具有国有企业性质，应首先从企业设立的目的出发。如所周知，市场经济中的民营企业与为国有资产保值增值的国有企业有根本区别。倘若企业的设定目的是以提高国有企业、事业单位经济收益、职工福利待遇为出发点，从发起成立的目的上看便不具有私营企业的性质，而具备国有企业、事业单位的性质。

第二，有学者指出，人事任免方式和职工构成也能明显反映国有企业、事业单位和一般民营业的性质差异。[8]在机构设置和人事任免方式上，根据《公司法》有关规定，民营企业应设立股东大会、董事会、监事会等机构，主要管理人员应通过选举方式产生，不受外界因素干涉，充分反映了其资本和劳动兼具的双重属性。因此，判断某个民营企业性质是否纯粹，应从其人员的选任方式和组成情况切入，观察该企业的主要管理人员是否通过国家出资企业的实质选举产生。实践中，部分企业虽然在形式上设有股东大会等机构，在人员构成上也有股东、董事、监事等分工，但实际并没有独立进行人员选任及分工操作。这些企业的股东、董事、监事通常直接由其所附属的国有企业、事业单位的领导人员直接兼任，并未经历真正的选举过程。同时，在企业的普通职工选任上，在高度依附国有企业、事业单位的情况下，一些企业甚至不存在或者极少任用国有企业、事业单位相关人员以外的人，导致企业在人员组成上呈现出架空形态，没有真正属于本企业的人员。因此，从人员构成方面来看，这类企业本质上仍然是国有企业、事业单位的附属，不是独立的企业。

（三）相关判例

第一，钟克青、马世川、雷敬琼贪污罪上诉案。[9]二审法院认为，根据富民公司的股东会纪要、公司章程、工商注册登记和公司成立后的经营、管理模式，以及公司的清算程序及结果，充分证明富民公司系国有资本控股公司，至于国有资本是否实际出资到位，属于股东内部之间的权利义务关系，不能改变公司的性质。因此，富民公司属于国家出资企业，本案符合贪污罪的犯罪客体要件。故三上诉人及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。

第二，姜凤岚挪用公款罪一案。[10]法院认为，有煤研所会议记录、任职文件等书证和证人杨某某、魏某某、程某某、侯某某、田某某、金某某等人的证言证实设立中天公司由煤研所班子集体研究决定，中天公司的领导班子人员由煤研所任命，工作人员为煤研所职工，中天公司开发中天大厦的土地由煤研所提供，涉及中天公司的重大事项均由煤研所班子研究决定，上述事实表明中天公司虽然在工商登记性质上为有限责任公司，但其实质是煤研所筹措资金注册、派人管理、以职工个人名义成立的的国家出资企业，其独立的法人人格不妨碍其国家出资企业的性质。至于中天公司自主经营、自负盈亏的经营模式及其与煤研所是否存在土地买卖关系、由谁发起成立，是其作为独立法人在成立、管理、经营、收益等方面的合法外在表现，并不能据此否认其是国有出资企业的属性。

（一）理论反思：实质解释存在边界

1.实质解释的理论依据

上述实质认定国有企业性质的立场，主要体现出如今刑法学在解释论层面，对于刑法规范的实质解释论与形式解释论之争，此处首先梳理实质解释的理论依据：

第一，实质解释论与形式解释论概述。在日本刑法学研究中，形式与实质的对立亦由来已久，形式与实质解释论是被作为与形式和实质犯罪论相对应的解释论立场而提出的。形式解释论的代表人物大谷实教授就指出，形式的犯罪论主张“在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断”。[11]而“实质的犯罪论主张在在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性的观点，换句话说，应当从当罚性这一实质的观点出发来进行”。实质解释论的代表人物前田雅英教授反对形而上学地、形式主义地解释构成要件，主张构成要件符合性的判断是从实质上判定是否存在达到值得科处刑罚的法益侵害，具有“选择值得处罚的法益侵害行为的机能”。我国目前支持实质解释论的学者有张明楷、刘艳红教授等，而支持形式解释的学者则有陈兴良、邓子滨等教授。[12]

第二，形式解释存在的问题。实质解释论学者认为，按照罪刑法定原则的要求，对立法者所设定的罪刑关系在司法上原本应该严格地进行解释，司法人员的自由解释空间是相对有限的。但是在面对立法规范供给不足，规范语义理解有限或模糊不清，以及诸多疑难、复杂案件频出时，司法上可能积极地通过“创造性解释”刑法来化解社会矛盾。[13]这是客观存在、无法回避的现象，对于这种创造性地变通适用刑法的情形，日本学者佐伯仁志称其为对刑法的“软性解释”。[14]此外，实质解释论者认为，只有通过类推方法才能填补的漏洞才是真正的漏洞。[15]没有疑问的是，刑法不可能没有漏洞；可以肯定的是，这种漏洞只能由立法机关通过修改刑法来填补。但是，为了实现刑法的正义，必须在不违反罪刑法定原则的前提下，尽可能减少和避免刑法的漏洞。换言之，应当在法定形式范围之内，将值得科处刑罚的行为合理地解释为犯罪。

第二，实质解释的优势。实质解释论者认为，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式解释起决定作用。换言之，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断也是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合理性与必要性的观点来解释构成要件。

2.实质解释的问题

然而，当前实质解释方式在对“国家出资企业”这一客观性质的认定问题上，却同样存在自身的问题，主要归纳如下：

第一，上述实质认定的学理观点本身存在问题。一是从企业的设立目的来判断其国企性质存在不达根本的问题。在对国有企业的认定问题上，刑法所要规制与保护的主要法益在于，一个企业基于其内部国家出资比例或国家介入达到了足够施予负责人对国有资产保值增值义务的程度，从而不得损害国有资产，否则就构成了实质解释论所不能容忍的实质违法性，进而成立国有性质类身份犯罪。析言之，这才属于对国有性质企业犯罪、国家工作人员犯罪加以处罚规制的实质违法性之体现。而若是仅将目光集中于企业设立目的之上，而忽略国家出资比例以及企业对国有资产的保护必要性等实质法益保护目的，则有悖于实质解释论本身的理论基础；二是单单从企业的人员构成、选任程序来判断国有性质，同样存在上述问题。即一个企业的人员组成与选任，并不能直接与企业的国有资产保护义务这一实质违法性相联系，同样存在浮于表面、不触本质的逻辑问题。

第二，实质解释论存在适用边界。孙国祥教授在《数字经济时代刑事司法的穿透与克制》一文中明确提到：穿透式实质认定不能模糊司法与立法各自不同的功能属性，不能否定司法克制的价值。穿透式入罪应坚守核心刑法的基本原则（如罪刑法定原则、责任主义等），防止以穿透为名而恣意扩张刑法的适用范围。在这过程中，应充分发挥穿透式实质认定的出罪功能。[16]此外周光权教授也在《刑法“创造性解释”的司法现状与控制路径》一文中提到：刑法“创造性解释”在很多时候是从处罚必要性出发，为实现个别正义，化解社会矛盾，避免“就案办案”所得出的结论，其与实质解释之间很多时候就是“一纸之隔”。从司法功能主义的角度看，为了积极回应社会需求的刑法“创造性解释”有其存在的空间，但这种解释方法使用不当，也会与罪刑法定原则之间存在紧张关系，有滑向类推解释的风险。因此，需要梳理和研究刑法“创造性解释”的性质，确定哪些柔性适用刑法的情形是不可接受的，然后再确定具体的判断规则。[17]由此，应当认为实质解释在适用过程中应当具有严格的边界性，否则便会轻易陷入扩大刑法处罚范围之囹圄。

（二）实务反思：单位意志的实质认定

第一，王某1挪用公款、贪污案（《刑事审判参考》第1142号）。该案涉及如何认定“小金库”性质公司及公务性支出能否从贪污数额中扣除。法院认为，认定“小金库”性质的公司，应当从其设置的知情面、设置的目的、公司的管理、 经费的使用及受益方等方面进行综合考量。中央纪委、监察部、财政部、审计署发布的《关于在党政机关和事业单位开展“小金库”专项治理工作的实施办法》中沿用了上述定义并将“小金库”总结为 7 种表现形式：违规收费、罚款及摊派设立“小金库”；用资产处置、出租收入设立“小金库”；以会议费、劳务费、培训费和咨询费等名义套取资金设立“小金库”；经营收入未纳入规定账簿核算设立 “小金库”；虚列支出转出资金设立“小金库”；以假发票等非法票据骗取资金设立“小金库”；上下级单位之间相互转移资金设立“小金库”等。综观上述规定，可以看出“小金库”，在设立、管理、使用过程中均应经过单位的集体决策程序，体现单位意志，任何个人决定或者以个人名义截留公共款项设立的所谓“小金库”，均属于违纪、违法甚至犯罪行为，不应认定为本单位的“小金库”。

第二，河南省新郑市人民检察院诉歹进学挪用公款案（《最高人民法院公报》 2005 年第 5 期，总第 103 期）。法院认为，第一，国有企业工作人员因单位经营的需要，根据集体决定的意见，将公款划拨至名为个体实为集体的其他企业使用，没有从中谋取私人利益的，其行为不构成挪用公款罪。第二，工商行政管理机关核发的营业执照标明的企业性质，与企业的实际情况不一致时，应当根据企业的成立过程、资金来源、利润分配、管理经营方式等情况，如实认定企业性质。

（一）实体法判断规则

第一，把握实质解释论的边界，坚持罪刑法定原则的形式解释论优先，考察国家出资比例。我国目前的刑事司法实践完全没有深深陷入法律形式主义的泥坑，采用实质解释论加以拯救恰恰是陷入了法律实质主义的泥坑，由此逾越了罪刑法定原则的樊篱。[18]因而需要明确形式解释论的优先顺位，加以纠正。形式解释论与实质解释论之争不仅是构成要件论之争，更是刑法机能论之争、刑法观之争。在我国当下社会中，法治规则意识尚未完全建立。在这种前法治时代，我国应该大力弘扬规则主义。[19]因此，鉴于我国各个文件对国有企业的性质都有关于国家出资比例这一清晰、明文的规定，当然应首先采用形式认定方法，坚持刑法“罪刑法定”基本原则，重点考察国家出资在企业中的占比程度，严格遵循“谁出资，谁拥有产权”的形式化判断优先的规则。

第二，当规范供给不足或形式认定事实难以查清时，应当基于实质违法性把握实质解释的审查门槛，考察企业对国有资产的保护必要性。具体而言，在企业的国家出资比例难以确定时，应当重点考察企业受国企控制的经营管理是否达到了足够认定其具有保护国有资产义务的程度，进而判断其违反义务行为是否可能构成了刑法上的实质违法性。析言之，此时应从企业的经营管理模式中国企单位意志的强弱来进行判断。企业的经营管理模式主要包括企业重大事项决策程序、经营业务来源、成本摊付方式、收入分配模式等内容。在企业的重大事项决策程序上，企业的决策程序与现代公司制企业相似。当企业面临重大决策事项时，一般由股东通过股东会以投票方式表决，反映了企业管理和决策的民主性、平等性。[20]然而，在高度依附国有企业、事业单位的前提下，部分企业虽然在企业章程等文件中形式规定了同股同权、投票表决等内容，但在实际操作中并没有严格执行，此时不宜认定其为国有企业性质。

（二）程序法取证要求

第一，达到证据确实、充分的证明标准，形成完整证据链条。对于企业原始证据材料难以收集调取的问题。司法和监察机关应积极与审计、税务、工商登记等和企业关联较密切的机关部门进行合作，尽可能收集调取企业当时留存下来的原始证据材料。同时，司法和监察机关还应与企业改制前后相关联的国有企业、事业单位或公司企业进行沟通协调，从不同单位企业、不同部门机构中收集有关企业的一手材料。

第二，司法和监察机关应立足整体视角，坚持联系的工作思路和工作方法。司法机关应善于发现并把握不同证据之间可能存在的客观联系，灵活运用各类证据，实现不同类型证据之间的相互印证与补强功能，强化对主要事实的证明力度。具体而言，一方面，司法或监察机关在处理企业案件时，应以联系视角沟通联结不同类型的材料证据，善于从一种证据材料中提炼、挖掘其他证据材料的可能空间。由于某些企业成立历史较早，在案件调查初期通常没有足够的线索或证据材料切入。在这种情况下，司法和监察机关应重点把握目前已经掌握的证据材料，并运用发散思维，从已有基础中找到其他证据材料的可能突破方向。另一方面，在整体协调推进各类证据调查工作的同时，应视案件特征，重点突破特定类型的证据。如当处理企业相关案件时，在物证、书证原始资料难以获取的情况下，应重点从证人证言角度突破，充分发挥证人证言对整个证据链条的补强作用。

国有企业的性质认定在职务类犯罪中通常具备重要的地位，尤其在对犯罪嫌疑人进行入罪解释的维度上举足轻重。当前，就实务中呈现的控方实质解释立场与辩方形式解释立场而言，体现出了控辩双方的普遍冲突与对立。然而需要注意的是，无论是形式解释还是实质解释，均存在各自的局限性：前者遵循了罪刑法定的基本原则，但无力应对立法规范不足、语义模糊、或规范事实难以查清的情形；后者注重实质违法性的考察与司法能动性解释的功利主义，但具有扩大刑法处罚范围的扩张保护主义倾向，因此常常被学者呼吁仅仅发挥其出罪功能。

由此，在对企业的国有性质认定问题上，应当厘清的是：其一，形式解释论基于坚持了刑法上“罪刑法定基本原则”，应当较实质解释论具有优先适用地位；其二，当立法规范供给不足、规范本身的语义表达有限、或者规范事实难以查清时，可以考虑适用实质解释。此时形式解释论将无力解决问题，既然国家出资比例难以认定国有企业性质，那么就可以考察实质解释论所主张的“实质违法性”：即通过国有企业对个人企业的经营管理控制程度，单位意志与决策程序的完整证据链条，来证明企业对国有资产的保护必要性，进而论证其国有企业的性质。