工程“挂靠”情形在建设工程施工领域普遍存在，该类情形引发的纠纷案件往往涉及到业主方、被挂靠人和挂靠人以及转分包工程施工人、劳务班组、材料供应商等多方法律关系主体，因而案件往往较为复杂。

因挂靠行为为法律所禁止，所以作为被挂靠企业，即使与挂靠人之间订立足够全面、严谨的合同，但仍面临诸多潜在的法律风险，这也就导致因挂靠而产生的争议案件数量呈逐年上升的趋势。除了承担行政责任外，这些潜在的风险若发生则会对被挂靠企业造成沉重打击，故而被挂靠企业应当充分认识挂靠情形中的风险及相应的责任承担，并且针对性的加强挂靠施工全过程中的工程管控。笔者结合实务，将实践中多发的风险及面对不同主体的民事责任承担归纳如下。

挂靠情形中挂靠人往往缺乏相应的工程项目承包资质，同时很多挂靠的实际施工人往往是自然人，缺乏施工经验，因此在施工过程中很容易出现工程质量问题，引发工程质量纠纷，进而导致被发包人索赔。

《建筑法》第66条规定：被挂靠人转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，被挂靠人与挂靠人承担连带赔偿责任。同时，最高院2021年1月1日施行的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第7条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

因此，一旦因工程质量导致的损失是由于出借资质造成的，发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。事实上，因工程挂靠施工的隐蔽性，很多工程出现质量问题索赔或者质保期内的维修责任承担等，建设单位往往都是基于合同相对性直接向施工总承包人主张权利。总承包单位在承担责任后如无工程款可扣留则需要向挂靠人追偿，而实务中通常存在举证困难及执行困难等问题，给被挂靠企业带来极大的经营风险。故而在挂靠前，被挂靠单位应当全面系统的了解挂靠人的资信情况及履约能力，并要求挂靠人提供相应的履约担保。

挂靠人要求支付工程款，通常根据追索工程款的请求权基础及发包人是否存在欠付工程款情况，将发包人或被挂靠人单列或作为共同被诉主体，综合分析各案案件情况及裁判思路，实践中存在着不同的处理方式。对于欠付挂靠人工程款的责任承担主要分为以下四种理由和情形：

1、发包人直接承担付款责任，挂靠人不承担付款责任。

发包人欠付工程款，被挂靠人已收工程款项已经支付挂靠人，在挂靠人与被挂靠人关系融洽的情况下，常规做法是挂靠人以被挂靠人的名义直接以施工合同关系主张工程款。但在挂靠人与被挂靠人僵局，被挂靠人不配合诉讼或仲裁的情况下，挂靠人往往被迫以自己的名义直接主张权利。经查明，发包人、挂靠人、被挂靠人对借用资质的事实均事先明知并予认可，施工工程由挂靠人投入人、财、物建设，实际履行了发包人与被挂靠人的施工合同，故在发包人与挂靠人之间形成了事实上的施工合同关系，发包人与被挂靠人形式上所签订的建设工程施工合同，应属于通谋虚伪意思表示而签订，该施工合同应认定为无效。无效合同产生互相返还财产的法律后果，因挂靠人作为施工方投入的人力及物力已物化为建筑物而交付发包人 ，发包人亦应承担与工程造价相应的工程款支付责任。在（2019）最高法民终353号一案中，最高院观点在借用资质情形下，借用资质的挂靠人对发包人享有债权请求权，应由发包人支付工程款。另外是否认定挂靠人对被挂靠人享有债权请求权，最终应根据挂靠人的请求权基础来确定，事实上在较多案件的处理中，此种挂靠关系的披露，对被挂靠人来说是需要权衡利弊后作出，由此也影响案件的裁判结果。

2、发包人承担付款责任，被挂靠人无需承担连带给付责任。

挂靠关系下，发包人对被挂靠人的债务以及被挂靠人对挂靠人的债务是基于不同的合同而产生的，被挂靠人与发包人之间承担的并非同一债务，不应承担欠付工程款的连带责任。在发包人欠付工程价款的情况下，发包人在欠付工程款的范围内对挂靠人承担直接给付工程款的责任。对此可参考江苏高院(2016)苏民终46号案例的裁判观点“挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人的工作成果，从而产生向其给付工程款的义务。但挂靠人要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担连带责任，则无事实和法律依据。”

在实践中，通常被挂靠人与挂靠人约定，被挂靠人收到发包人支付的工程款后扣除相应的管理费再行支付给挂靠人。甚至发包人越过被挂靠人直接向挂靠人支付工程款。故而，被挂靠人在此过程中仅仅是将工程款经手转给挂靠人，而非真正的工程款给付的义务主体，因而也不应当承担与其获利不相匹配的、过于沉重的连带给付责任。

3、发包人不欠付工程款但被挂靠人欠付的，由被挂靠人承担责任。

如果发包人已将应付工程款按约定支付给被挂靠人，但由于被挂靠人挪用、截留等原因，未将已收取的工程款支付给挂靠人的，根据双方挂靠协议，即使存在背靠背条款，付款也已经成就，则此时应由被挂靠人承担责任，实务中基本无争议。

4、发包人与被挂靠人均欠付工程款，应分别根据合同关系，分别承担责任。

当发包人与被挂靠人均欠付工程款时，因发包人与被挂靠人、被挂靠人与挂靠人之间存在不同的合同关系，故而应当依据其合同关系分别承担责任。(2017)最高法民终377号以及(2017)最高法民申3613号案件均认为，在挂靠施工情形下，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，发包人与被挂靠人之间是建设工程法律关系，被挂靠人与挂靠人之间是挂靠关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。

这一司法理念在2020年12月29日最高院《建设工程司法解释（一）》第43条的规定中有所秉承和体现。该条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该司法解释规定，只有在转包、违法分包情况下的实际施工人，才有权直接追究转包人、违法分包人的民事责任，也可以突破合同相对性向发包人主张权利，并将发包人责任限定“在欠付建设工程价款范围内”。司法解释规定中的主张权利的主体，没有列明挂靠情形下的实际施工人。

当挂靠人欠付转分包工程实际施工人的款项而引发第三人提起诉讼、仲裁时，第三人通常将被挂靠人和挂靠人列为共同被告，要求两者承担连带责任，或者要求被挂靠人承担未付款范围的支付责任。该情形在挂靠工程中较为多发，针对上述情形，被挂靠人如何承担责任，实践中存在不同裁判观点。

1、挂靠人对外以自己名义与第三方实际施工人订立合同，虽然合同可能会因转包或违法分包而归于无效，但根据建设施工合同司法解释的规定，第三方实际施工人仍可就其已完成工程量，向合同相对方主张相应权利。而被挂靠人并非缔约主体，不应当对挂靠人的债务承担支付责任。

2、挂靠人对外以被挂靠人项目部的名义与第三方实际施工人订立合同，在所用项目部印章可判断为工程项目对外使用的印章的情况下，合同相对人不明知存在挂靠的事实，案经审理披露或查实存在挂靠法律关系的，出现三种裁判思路：一是认为项目部印章对外使用即为被挂靠人所认可，直接判决被挂靠人承担责任；二是部分案件根据《民诉法司法解释》54条的“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的程序性规定，进而推导为实体判决，由被挂靠人对挂靠人的债务承担连带责任。此种判决结论值得商榷。《民法典》178条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任是严格法律责任，应由法律规定或者当事人约定，应从严掌握；三是目前运用穿透式裁判思维审理案件的观点，即查实项目挂靠及挂靠人转分包等真实法律关系，以及发包人、被挂靠人支付工程款情况，按照最高院《建设工程司法解释（一）》第43条的规定，认定挂靠人承担直接支付责任，被挂靠人在未付工程款范围内向第三方承担支付责任。此种审判结果有效平衡了挂靠人、被挂靠人及实际施工人员的利益，值得参考。但对于被挂靠人来说，需要承担大量的举证责任，来论证上下游之间的工程款支付情况。

3、挂靠人对外以被挂靠人项目部名义与实际施工人订立合同，合同相对人明知存在挂靠事实的，被挂靠人不承担责任。

《民法典》第一百四十六条规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”故而挂靠人以被挂靠人的名义与第三人订立合同时，第三人明知二者间的挂靠关系，则可理解为第三人在签订合同时即已充分知晓真实的合同主体，其与被挂靠人之间并无直接的法律关系，其与挂靠人之间真实意思表示的合同不能对名义的合同主体也就是被挂靠人产生法律效力，故而其应当向挂靠人主张权利，被挂靠人对其不承担责任。

参考法律依据：福建省高院《解答》的第3条；河北省高院《指南》第49条也作出了类似规定。

1、挂靠人对外以自己名义与第三方订立采购或租赁合同，即使工程出现转包或违法分包情况，也不影响采购合同或租赁合同的合同效力。根据《民法典》第465条第2款的规定“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”所确定的合同相对性原则，供应商只能向挂靠人主张债权，即使材料、设备用于工程，被挂靠人也不承担责任。参考案例最高院（2015）民申字第1664号。

2、挂靠人对外以被挂靠人项目部的名义与第三方订立采购或租赁合同，落款处没有加盖项目部印章，只有个人签字的情况下，审判机关需查明签订合同或履行结算等人员的身份，是否系被挂靠单位安排的人员的职务行为或授权行为，或者该签字、结算人员是否构成表见代理行为，进而判定被挂靠人的法律责任。根据最高院早先发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，“由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为”，“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”

上述指导意见总体精神是从严控制表见代理的认定，对于被挂靠的施工单位，需证明第三人的过失和非善意，以避免表见代理的不利后果。

3、挂靠人对外以被挂靠人项目部的名义与第三方订立采购或租赁合同，其所用项目部印章即使未经核准刻制，但可证明为工程项目正常对外特别是对政府主管部门所使用的印章的情况下，该项目部印章应视为被挂靠人追认或默认使用的印章，所签合同有效。项目部不具备民事主体资格，不能独立承担民事责任，虽然案经审理披露或查实存在挂靠法律关系的情形，该合同的责任也应由被挂靠人承担。可见，挂靠情形下对于项目部印章使用于工程材料采购和工程转分包合同的签订，被挂靠人所承担的法律责任并非同一裁判思路，判决结果是不可参照类比的。无论如何，被挂靠人应加强对项目部印章的刻制审批、保管及用印登记，专人保管，不交由挂靠人擅自使用，项目完成及时收回销毁。