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《期货和衍生品法》系列解读之期货经营机构

作者:郭重清 姜毅 吴琼丽 2022-05-064219
[摘要]2022年4月20日,第十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过了《中华人民共和国期货和衍生品法》(下称《期货和衍生品法》或“该法”),该法将于2022年8月1日起正式施行。本文主要对该法中期货经营机构相关条款进行解读。

2022年4月20日,第十三届全国人大常委会第三十四次会议表决通过了《中华人民共和国期货和衍生品法》(下称《期货和衍生品法》或“该法”),该法将于2022年8月1日起正式施行。本文主要对该法中期货经营机构相关条款进行解读。


一、《期货和衍生品法》之期货经营机构相关条款总述


1、以期货公司依法合规经营为主线


期货经营机构是期货市场发展的重要主体,而期货公司则是最主要的一类期货经营机构。《期货和衍生品法》在第五章规定了期货经营机构的相关条款,从期货公司设立、变更核准、业务范围、董监高遴选到此后期货经营机构的各项监管制度,立法机构基本都是以期货公司依法合规经营为标准来制定相关条款的。


立法定位看,《期货和衍生品法》仍然以“严监管”为导向,因此对期货经营机构而言,该法明确了期货经营机构的权责,强化了对期货公司及其从业人员的监管。例如在法律责任承担方面,该法大幅提高了对期货经营机构违法违规的处罚力度。该法第六十八条还规定期货经营机构不得违反规定对外担保,虽然该规定沿袭了《期货交易管理条例》的规定,但相较于《证券法》中关于证券公司对外担保的规定,监管尺度却更甚之。


2、为期货监管部门后续改革预留空间


从过往实践经验来看,本次《期货和衍生品法》不仅有对《期货交易管理条例》及《期货公司监督管理办法》等法规、规章中对期货公司等期货经营机构监管规范的承继,也有对其他一些创新业务领域如资产管理业务相关规则的汲取,更有对《证券法》关于证券公司监管处罚措施的借鉴。而相较于《证券法》中仅规定“证券公司”而非“证券经营机构”,《期货和衍生品法》对期货经营机构的范围还做了扩大化的尝试


同时,《期货和衍生品法》也给国务院期货监督管理机构预留了较大的监管尺度空间。例如该法第七十条规定,“国务院期货监督管理机构应当制定期货经营机构持续性经营规则,对期货经营机构及其分支机构的经营条件、风险管理、内部控制、保证金存管、合规管理、风险监管指标、关联交易等方面作出规定。期货经营机构应当符合持续性经营规则。”这直接以法律规定的形式将期货经营机构及其分支机构经营规则的制定权授予国务院期货监督管理机构。关于持续性经营规则,2017年证监会曾修订《期货公司风险监管指标管理办法》,2021年底中国期货业协会(下称“中期协”)也颁布了《期货风险管理公司风险控制指标管理办法(试行)》,《期货和衍生品法》生效后,国务院期货监督管理机构是否会统一制定期货经营机构持续性经营规则,或是维持现有按主体分散规定的规则体系目前尚未确定,但可以预想,《期货和衍生品法》实施之后的期货经营机构所面临的监管环境可能更为复杂,除了既有监管规则体系面临整合汰留之外,还有期货市场国际化所带来的国际通行规则的接轨等问题,监管规则体系的尺度或界限如何适时变化将考验期货监管部门的智慧。


二、《期货和衍生品法》期货经营机构准入及业务范围解读


1、关于期货经营机构的准入


依据《期货和衍生品法》第五十九条规定:“期货经营机构是指依照《中华人民共和国公司法》和本法设立的期货公司以及国务院期货监督管理机构核准从事期货业务的其他机构。”目前在实务中,期货经营机构范围一般包括期货公司、期货资产管理子公司、期货风险管理子公司、开展期货介绍业务(IB)的证券公司、期货投资咨询机构以及期货交易所的非期货公司结算会员等。在本法草案修订阶段就曾有业界人士表示,从维护期货公司核心业务的角度建议对其他金融机构行业准入持审慎态度。笔者理解业内人士对于未来期货行业可能出现激烈竞争的危机感,这种危机感源于,按照该法第五十九条的规定,只要经过国务院期货监督管理机构的核准,其他金融机构未来不排除也可以开展期货业务,例如银行、保险及券商等实力雄厚的金融机构,一旦上述机构介入期货领域,无疑将对目前整个期货行业的生存及发展业态产生重大影响。


而从统计数据看,虽然我国期货市场的交易量等指标早已位居世界前列,但作为期货行业重要主体之一的期货公司,整体实力仍较为弱小。据公开数据显示,2020年度期货全行业所有期货公司的营业收入总额(约352亿元人民币)仅相当于某一个头部证券公司(约341亿元人民币)的体量,这种差异与我国期货市场巨大的规模体量无疑是不匹配的,以期货公司为核心的期货经营机构之变革已迫在眉睫。《期货和衍生品法》的出台为这种变革提供了契机,但如何变革,至少在监管层面,法律把这个权力留给了国务院期货监督管理机构。


2、关于期货经营机构的业务范围


依据《期货和衍生品法》第六十三条规定:“期货公司经国务院期货监督管理机构核准可以从事下列期货业务:(一)期货经纪;(二)期货交易咨询;(三)期货做市交易;(四)其他期货业务。期货公司从事资产管理业务的,应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。”与以往期货法规或部门规章中对于期货业务界定不同的是,本次《期货和衍生品法》对期货业务的范围作了功能性的界定,对此笔者认为值得探讨。


首先,与此前草案相比,“期货投资咨询业务”变更成为“期货交易咨询”,对比《期货公司期货投资咨询业务试行办法》规定的期货投资咨询业务种类,“期货交易咨询”将期货公司咨询业务对象局限于“期货交易品种”相关标的,大大缩小了期货公司咨询业务的范围


其次,除了期货交易咨询,第六十三条第一款规定的“期货经纪”及“期货做市交易”也将期货业务限定于与期货交易直接关联的业务,按照这个立法思路,作为兜底条款的“其他期货业务”将无法容纳期货公司目前已开展的其他业务类型,除了第六十三条第二款规定的资产管理业务外,期货公司现有的衍生品业务,还有金融产品代销等业务,将难以通过该条款获得法律支持。该法实施后,期货公司如果开展衍生品业务,可能将不得不“借道”该法第三十一条寻求合法性依据。因此,期货公司可以开展的“其他期货业务”亟待国务院期货监督管理机构予以释明


另外,相比《期货交易管理条例》,本次立法已不再明确禁止期货公司开展自营业务,虽然“法不禁止即自由”,但默许远没有明示更为正当,笔者期望未来国务院期货监督管理机构能够对此予以进一步释明


三、《期货和衍生品法》对期货公司子公司业务发展之影响


需要特别关注的是,该法第六十三条规定的是期货公司期货业务范围,对于一众期货公司子公司,特别是期货风险管理子公司,虽同属期货经营机构,但可开展的业务范围在该法中未予明确,而未来诸如做市业务、衍生品等业务依据该法规定还存在合法合规性风险,理由如下:


依据中期协颁布的《期货公司风险管理公司业务试点指引(2019年修订)》,期货风险管理子公司不得从事依法应由期货公司经营的期货经纪、期货投资咨询、资产管理等业务,期货风险管理子公司经备案可以开展的风险管理业务包括基差贸易、仓单服务、合作套保、场外衍生品业务及做市业务等几个业务类别,即根据指引规定,期货风险管理子公司业务范围与期货公司不得重叠。按照《期货和衍生品法》第六十三条的规定,做市业务已纳入期货公司业务范围,期货风险管理子公司未来可能无法再开展做市业务。衍生品业务属于该法第三十一条金融机构经批准或核准后可开展的业务,而期货风险管理子公司并不属于持牌金融机构,后续开展衍生品业务也将与该法冲突。那么《期货和衍生品法》实施后期货风险管理子公司可开展的业务可能仅剩基差贸易、仓单服务及合作套保等几项,这无疑将对现有期货风险管理子公司业务生态产生重大影响


笔者认为,《期货和衍生品法》实施后期货风险管理子公司业务开展的合法性问题可通过两个途径解决:一是国务院期货监督管理机构根据该法相关规定释明是否将期货风险管理子公司纳入业务主体范围,二是将期货风险管理子公司等期货公司子公司通过行政许可等方式变成持牌合规机构纳入监管


2021年7月证监会颁布的《期货公司子公司管理暂行办法(征求意见稿)》已显露出期货监管部门些许改革思路,《期货和衍生品法》实施后,具体实践操作笔者将予以持续关注。


 总结 


《期货和衍生品法》是一部监管法,但更应当是期货市场规则法,我国期货市场不断发展,并将逐步走向国际化,期货法律更应当充分释放以期货公司为代表的期货经营机构的主体活力。本次《期货和衍生品法》将部分制定细则的权力留给了国务院期货监督管理机构。笔者谨希望期货监管部门不再囿于行业传统观念,正视行业变革需求,在后续的法规、规章修订过程中为广大期货经营机构的创新、转型、发展之路提供可预期的规范空间。