近日，《最高人民法院关于适用<反不正当竞争法>若干问题的解释》（下称“新解释”）公布，自2022年03月20日起施行。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007）》（下称“旧解释”）同时废止。新解释主要针对现行《反不正当竞争法（2019）》（下称“反法”）中的原则性条款、仿冒混淆、虚假宣传、网络不正当竞争等内容作了细化，其中“虚假宣传”相关条款的修订引发笔者关注。本文由新解释中“虚假宣传”条款的修订入手提出问题，拟探讨虚假宣传之诉中原告的诉权问题及损失举证义务。

通过关联比对旧解释、现行反法中的相应内容可知，新解释中的虚假宣传条款修订要点主要分布在以下方面：

第一，配合此前反法中对虚假宣传构成要件的修订，本次新解释中的“引人误解”与“虚假”同样为选择关系，并在新解释中分别规定“虚假的商业宣传”、“引人误解的商业宣传”两种不当行为。

第二，虚假宣传对象明确为“相关公众”。对此，旧解释中使用的是：造成“相关公众”误解；此后反法虽历经两次修订，仍使用的是：欺骗误导“消费者”。本次新解释并未采纳反法表述，而是沿用了旧解释的表述。

第三，新增虚假宣传民事责任中损失举证义务和酌定赔偿条款。旧解释只交代参考商标侵权损害赔偿的方法，而反法的酌定赔偿范围参考适用的是混淆及侵犯商业秘密，并不包含虚假宣传，反法第20条规定的是虚假宣传的行政责任，无民事责任相关的特别规定。这也可以理解为反法层面对于虚假宣传行为的规制在于强调，所有虚假宣传行为都足以获行政处罚，但并非所有虚假宣传行为都具备民事可诉性。本次新解释新增规定有二，一是主张构成虚假宣传并索赔的，应举证证明损失；二是侵权实际损失及侵权获利难以确定的，可直接援引反法第17条第4款[1]要求酌定赔偿。

问题是，第一，新解释中欺骗误导的对象“相关公众”字面来看，其范围似乎大于反法中的“消费者”表述，有观点据此解读为新解释扩大虚假宣传的适用范围，这种认定妥否？欺骗误导对象是否即为提起虚假宣传之诉的适格原告？第二，若损失举证不能，原告会否失去主张虚假宣传的起诉权？同时，原告是否将承担无法获赔的不利后果？本文试对此展开探讨。

（一）新解释扩大虚假宣传适用范围的误读

虽然反法第8条虚假宣传欺骗误导的对象为“消费者”，参考商标法领域理解[2]，其范围的确小于新解释中的“相关公众”，但就此解读新解释扩大了虚假宣传的适用范围不妥。原因在于，第8条规定的语境中可以看出，该条仅在于规定在消费领域中虚假宣传的模式。在反法其他条款中，反法第1条[3]及第2条第2款[4]明确规定，反法保护经营者和消费者的合法权益，包括虚假宣传在内的不正当竞争行为侵权的对象为其他经营者或者消费者。反法第17条第2款[5]亦规定，有权主张不正当竞争行为并起诉的原告主体为“经营者”。故，仅基于反法第8条将反法对虚假宣传的保护限于消费者的理解是片面的，新解释修订扩大了虚假宣传的适用范围的解读亦是片面的。

（二）消费者在虚假宣传之诉中并无诉权

根据前文进一步说，虽反法规制的虚假宣传行为欺骗误导的作用对象指向消费者，但这不等于其有权依反法提起虚假宣传之诉。换言之，消费者并非虚假宣传之诉的适格原告。根据《民事案件案由规定（2020）》，“虚假宣传纠纷”属于“不正当竞争纠纷”项下的一个子级案由，故“虚假宣传之诉”应当唯一指向的是依据反法提起的虚假宣传纠纷。根据反法第17条第2款规定，起诉的适格主体通常为经营者（具有现实或潜在可能的竞争关系），而非普通消费者（即便其因被告虚假宣传行为遭受某种直接现实的损失）。实际上，实践中不乏以消费者名义起诉的所谓的“虚假宣传纠纷”，这些案件的案由实则为合同纠纷、侵权责任纠纷等。故，消费者如确因虚假宣传行为受到损害，虽无法基于反法起诉，却可援引《民法典》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《食品安全法》等法律寻求司法和（或）行政执法救济。

（三）竞争关系与直接利害关系

虚假宣传之诉中，原告有无诉权取决于其是否是与被告存在现实或潜在的竞争关系的经营者。这个说法在本次新解释的第2条[6]也可以找到依据：其他经营者系在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体。值得注意的是，在本次新解释之前，立法层面对“经营者”的界定仅在反法第2条第3款[7]，该规定没有明确从事相关商品服务是当前状态还是也包括未来可能状态，更未涉及经营者间竞争关系的内涵。换言之，现行反法的相关界定并不明确。而这显然难以应付层出不穷、形式复杂多样的不正当竞争行为。故，以往的司法实践为弥补该缺憾，在认定虚假宣传之诉的原告有无诉权时，逐渐将经营者与竞争关系作广义扩张解释并进一步形成以下两种被广泛接受的认知。

第一，可以以损害结果赋予竞争关系以特定联系，从而推定存在利害关系或者说广义的竞争关系。例如，在北京知产法院经典案例《黑楼孤魂》翻拍虚假宣传纠纷案中，法院认为：虽两原告与创磁、恒业、搜狐之间不存在直接同业竞争关系，但综合考量本案情况，在影视文化、娱乐媒体等经营领域与创磁、恒业及搜狐存在反法规定的广义竞争关系。……如果在无法律明确规定的情况下将市场经济活动中一般意义上的竞争关系等同于民诉法中的直接利害关系，则既有可能使经营者面临不可预测的诉讼风险，难以激发经营者参与市场竞争的积极性和主动性；也将架空民诉法的明文规定，使既有的民诉法理论和诉讼实践受到严重冲击。……相关公众将其对《枉》片的负面评价延伸至《黑》片，这将不仅直接损害两原告作为《黑》片著作权人的合法权益，亦会间接损害两原告作为《黑》片编剧的正当权益。因此，就创磁、恒业在搜狐网中有关《枉》片是翻拍《黑》片的相关宣传内容构成引人误解的虚假宣传争议而言，两原告与创磁、恒业及搜狐并非一般意义上的市场竞争关系，两原告与本案的诉讼具有直接的利害关系，符合民诉法关于原告资格的规定。[8]相似的观点在著名的蓝罐曲奇与皇冠曲奇虚假宣传纠纷案的民事判决书中也有充分体现。[9]。

第二，竞争关系决定原告有无诉权，但有无直接损害后果不是判定原告有无诉权的依据。例如，在“启航”与“中创”虚假宣传纠纷案中，一二审法院均认为：反不正当竞争法制止虚假宣传的目的，系为维护公平的市场竞争秩序，保护其他经营者和消费者的合法利益，禁止具有直接竞争关系的经营者之间，以不正当方式获取竞争优势，并不以被侵权人是否产生直接损害为起诉依据。中创针对考研行业的核心要素和卖点进行虚假宣传，进而取得竞争优势，会削弱作为同业经营者的启航的竞争优势，启航会因此受到直接或间接的损害，故启航有权就该虚假宣传的不正当竞争行为提起诉讼。[10]类似裁判还包括：2014年浙江省十大知产典型案例“DSQUARED（迪斯奎德）”虚假宣传纠纷案[11]。显然，这种思路下，主体间存在具体特定而非抽象广泛的竞争关系，至于该损害能否被量化及证明在所不问。

2007年最高院曾在黄金假日与携程虚假宣传纠纷案[12]中认为存在竞争关系、足以造成相关公众误解、直接损害，为原告行使诉权的三个必要条件。[13]它不是间接损害也不是损害可能，而是要求现实可证明的直接损害。如果是根据反法第17条第1、2款规定似乎是合理的，但结合前文简析，在今天看来未免过于苛刻了。因为虚假宣传行为通常不针对特定权利人实施，行为人也许由此获得更多竞争优势但却未直接损害其他经营者利益。虚假宣传行为的此种特殊性决定了虚假宣传的损害往往不够特定具体、难以量化举证，但交易机会减少、消费者流失等类似损害却又是客观存在且对其他经营者冲击巨大。

新解释第18条[14]要求当事人主张经营者违反反法第8条第1款[15]的规定并请求赔偿损失的，应当举证证明其因虚假或者引人误解的商业宣传行为受到损失。那么，原告举证不能将承担何种不利后果？这牵涉到两个问题：一是，这里的“损失”是指损失实际金额还是已经或可能造成损失的后果？二是，举证不能是否导致丧失诉权，亦或只是无法获赔？

对此，笔者认为，新解释第18条中的“损失”区别于新解释第23条[16]中的“实际损失”，应将其理解为广义的“损失”，其并非损失的实际金额，而是指已经或可能造成损失的后果。因此，如果原告连此种意义上的损失都无法举证，其将丧失诉权，遑论获得相应赔偿。而如果原告仅仅是无法举证损失的实际金额，则其当然不会基于新解释第18条丧失诉权、导致其无法受偿。并且，原告此时可根据新解释第23条法定赔偿条款，主张因其难以确定侵权实际损失而要求法院酌定赔偿数额。