上篇（跟着飞律学土地——之一“农转用”这件事）我们主要讨论了农用地及其转为建设用地和审批的相关事宜，接下来的几篇我们将集中讨论土地使用权取得的相关问题。

根据我国《土地管理法》及《土地管理法实施条例》[1]的相关规定，我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，但土地使用权可以依法转让。土地按照其用途可以分为建设用地、农用地和未利用地，其中建设用地和农用地与我们的生产、生活活动密不可分，所以土地使用权的取得也集中在对建设用地、农用地使用权的取得上，大致的分类和取得方式详见下图：

本篇，我们将讨论图中“国有建设用地的无偿取得——划拨”。

我国依法实行国有土地有偿使用制度，但在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。根据《城市房地产管理法》第23条的规定，土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。

根据《土地管理法》第54条和《城市房地产管理法》第24条的规定，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（1）国家机关用地和军事用地；（2）城市基础设施用地和公益事业用地；（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（4）法律、行政法规规定的其他用地。具体而言，根据国土资源部 (已撤销)于2001年发布的《划拨用地目录》规定，划拨用地可分为三大类和十九小类基本涵盖了公益、公共、国防等各个领域。

此外，《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》（国发〔2013〕25号）规定“安置住房中涉及的经济适用住房、廉租住房和符合条件的公共租赁住房建设项目可以通过划拨方式供地。”为满足各地划拨用地的实际需要，有些地区会在《划拨用地目录》的基础上作出一定调整，制定不同地区的划拨用地目录以增强其适用性，如《江苏省划拨用地目录》在“特殊用地”中增加了“国家粮食、棉花等战略物资储备库”、“经省宗教管理部门批准的专门用于宗教活动的庙宇、寺院、道观、教堂等宗教用地”以及“烈士陵园”。

近年来随着城镇化快速发展，建设用地供需矛盾已十分突出，划拨用地的政策也逐渐呈出不断收紧的趋势。早在2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）要求严格控制划拨用地范围，经营性基础设施用地要逐步实行有偿使用。2008年《关于促进节约集约用地的通知》（国发〔2008〕3号）重申了要严格限定划拨用地范围，并要求国土资源部及时调整划拨用地目录，还进一步规定今后除军事、社会保障性住房和特殊用地等可以继续以划拨方式取得土地外，对国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地要积极探索实行有偿使用，对其中的经营性用地先行实行有偿使用。2016年包括国土资源部和国家发展改革委等在内的八部门联合发布了《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）规定要扩大国有建设用地有偿使用范围，提出要加快修订《划拨用地目录》，缩小划拨用地范围。

根据《城乡规划法》、《土地管理法实施条例》以及自然资源部关于用地“多审合一、多证合一”的改革通知，建设项目可行性研究论证时，建设单位向自然资源主管部门提出用地预审与选址申请；核发建设项目用地预审与选址意见书并获取建设项目批准/核准/备案文件后，向自然资源主管部门提出建设用地规划许可申请；建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地；经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

根据《中华人民共和国物权法》、《土地管理法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）的规定，建设用地使用权人使用国有土地的应当按照土地使用权划拨批准文件的规定使用，不得改变土地用途；确需改变土地建设用途的，应当经自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。对原划拨用地，因改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式。

对于如何办理“出让等有偿使用方式”，根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发[2006]114号）和《产业用地政策实施工作指引》的规定，除划拨决定书、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权实行招拍挂出让的外，划拨国有建设用地使用权人申请办理有偿使用手续的，自然资源主管部门应当依法依规予以办理。各地对划拨土地使用权必须收回实行招拍挂的都有不同的规定，如《天水市人民政府办公室关于进一步加强全市土地管理工作的通知》（天政办发(2015)47号）规定划拨用地确需改变用途建设商品住宅、商业酒店或办公写字楼等经营性项目的由市、县政府收回储备，以招标拍卖挂牌方式重新出让，严禁采取协议出让方式改变土地用途；《陕西省西安市关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场试点的实施方案》规定“划拨土地再开发改变为商业、旅游、娱乐和商品住宅“四类”经营性用地的，由政府土地储备机构与土地权利人协商收购储备，协商不成的，交由政府交易平台按照新规划条件公开转让“增值共享”。根据上述规定，通过划拨方式取得的土地使用权，改变用途后不再符合划拨用地范围的，如果改变后的用途属于经营性用地，原则上需要收回土地使用权重新进行招拍挂，而如果不属于经营性用地的，则可以由土地使用权人直接申请办理有偿使用手续。

关于划拨土地使用权可否抵押、转让、出租，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（下称《暂行条例》）第44条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”，第45条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。

根据上述规定，划拨土地使用权需与地上建筑物、其它附着物一并抵押、转让、出租，在满足上述四个前提条件，特别是由划拨土地使用权人重新签订土地使用权出让合同并补缴土地出让金，且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准后，划拨土地使用权和地上建筑物附着物所有权可以转让、出租、抵押。《城市房地产管理法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）和《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）等分别对划拨土地使用权及其房产的转让、出租、抵押又做出了进一步的规定。

1.划拨土地使用权的转让

《城市房地产管理法》第40条[2]相比《暂行条例》对划拨土地使用权及其房产的转让做出了不同的规定。按照该等规定，划拨土地使用权及其房产的转让，应由受让方（而非划拨土地使用权人）办理土地使用权出让手续，该规定同时也对受让方办理土地使用权出让手续做了例外规定，即有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

我们认为这里提到的“人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的”是指《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）规定的“以划拨方式取得的建设用地使用权转让，需经依法批准，土地用途符合《划拨用地目录》的，可不补缴土地出让价款，按转移登记办理”。

根据上述规定，划拨土地使用权及其房产的转让应由有批准权的人民政府审批，转让后土地用途符合划拨目录的可以不办理土地使用权出让手续，不补缴土地出让价款，但应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理；转让后不符合划拨用地目录的，受让方应当办理土地使用权出让手续[3]，并补缴土地使用权出让金。

另外，对于划拨土地使用权转让合同效力问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕第5号）第11条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”值得注意的是，根据(2017)最高法民再87号判决书，最高法认为该条规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，而非附带其上房产的买卖，故房屋买卖合同（含所涉土地使用权转让）[4]纠纷不适用该司法解释的规定，而是应该根据《合同法》的相关规定对合同的效力进行判断；再者，最高法认为《城市房地产管理法》第40条第1款虽然规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”但该审批行为仅是物权变动的必要条件，也即是未经审批，将无法办理房产所有权登记，房屋所有权不发生转移，但并不影响房屋买卖合同的效力。

根据上述规定和判例，划拨土地使用权转让合同的效力问题需要区分单纯的划拨土地使用权转让和房屋转让（含划拨土地使用权）两种情形进行区分。

2.划拨土地使用权的出租

《城市房地产管理法》第56条规定“以营利为目的，房屋所有权人将以划拨方式取得使用权的国有土地上建成的房屋出租的，应当将租金中所含土地收益上缴国家。具体办法由国务院规定。”

《产业用地政策实施工作指引》第5条规定“未经有批准权的市、县人民政府自然资源主管部门批准，划拨国有建设用地使用权不得擅自转让、出租。

《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15号）规定“对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式。”

《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）规定“以划拨方式取得的建设用地使用权出租的，应按照有关规定上缴租金中所含土地收益，纳入土地出让收入管理。宗地长期出租，或部分用于出租且可分割的，应依法补办出让、租赁等有偿使用手续。”

根据上述规定，划拨土地使用权及其房产出租应经自然资源主管部门和房产管理部门批准，租金中所含土地收益应上缴纳入土地出让收入管理，同时，如果出租后不符合划拨用地范围的或属于长期出租的，应补办出让、租赁等有偿手续。

3.划拨土地使用权的抵押

《城市房地产管理法》第51条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”

《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发〔2004〕9号）规定“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”

根据上述规定，划拨土地使用权及其房产抵押不需要先办理土地出让手续，但拍卖所得价款缴纳土地出让金后抵押权人方可受偿，且抵押权设立以办理抵押登记手续为准，不必经相关主管部门的批准。

《中华人民共和国公司法》第27条规定“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第八条规定：“出资人以划拨土地使用权出资，或者以设定权利负担的土地使用权出资，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担；逾期未办理或者未解除的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。”

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]第5号）第16条规定“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”

根据上述规定，划拨土地使用权并非不能出资，但需“办理土地变更手续”并“经有批准权的人民政府批准”。我们认为，划拨土地使用权出资的本质是划拨土地使用权的转让，根据（2018）最高法民申6041号的再审判决最高法认为“以划拨土地使用权进行合作开发与否，关键在于划拨土地使用权能否转让，只有经过合法程序进行转让，划拨土地才可以作为出资进行合作开发。”因此划拨土地使用权出资需要满足划拨土地使用权转让的相关规定。

2019年5月31日自然资源部办公厅印发了《划拨国有建设用地使用权地价评估指导意见（试行）》的通知（自然资办函〔2019〕922号），指导意见的前言提到“为规范国有划拨建设用地使用权地价（以下简称“划拨地价”）评估行为，根据……等相关法律法规和土地估价国家标准、行业标准，制定本指导意见。”“本指导意见所述划拨国有建设用地使用权地价，是指以划拨方式取得的、无年期限制的土地使用权价格。”那么在何种情况下会涉及到“划拨用地使用权地价”呢？

根据《国土资源部关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发[2001]44号）的第二条第二款[5]的规定，在企业改制时，可依据划拨土地使用权价格作为原土地使用者的权益计入企业资产；在划拨土地设定抵押权时，划拨土地使用权价格可作为使用者的权益计入抵押标的；划拨土地使用权转让时，划拨土地使用权价格部分可计为转让方的合法收益；划拨土地需转为有偿使用土地时，按出让土地使用权价格与划拨土地使用权价格差额部分核算出让金，并以此计算租金或增加国家股本金。

根据上述规定，划拨土地使用权价格对于土地使用者的资产权益具有重要意义，故需要对地价评估行为予以规范。

根据《暂行条例》第47条[6]的规定，对于土地使用者因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，人民政府应当无偿收回土地使用权，人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回。即划拨土地的收回以无偿为原则。