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医药行业广告乱象:知识产权的错配

作者:齐宝鑫 池振华 龚未云 方洪 2020-02-051228

 近年来,医药行业虚假广告被频繁曝光,但仍屡禁不止。从“白内障”的克星“莎普爱思”到“中华神药曹清华胶囊”,这些“神药”本身并无问题,不仅有正规的商标,也确实申请了相关专利。可以说,这些医药企业具备良好的知识产权意识,它们在广告宣传中涉及的虚假宣传等问题,实际上反映出企业决策中对知识产权资源的错配,名头打响了,产品研发却未跟进,专利也成为了虚假宣传的幌子。本文将以案例入手,说一说医药行业广告中的“知识产权那些事儿”。




一、专利不明,假借宣传




根据静市监案处字〔2017〕第060201613958号行政处罚决定,中石化上海工程有限公司接受宁波星邦生化设备有限公司委托,在《化工与医药工程(2016/2)第37卷》封7“浩邦生物技术星邦生化设备”广告中,描述“旋流混合器及气升式发酵罐……新型节能气升式发酵罐(国家专利产品)”、“……拥有优秀的专业团队和十多项国家专利技术”等涉及专利产品的未标明专利号和专利种类。


根据“广东省工商行政管理局2012年下半年违法广告公告”,西安阿房宫药业有限公司“薏辛除湿止痛胶囊”(广告中标示为“曹华清胶囊”)非处方药品广告未经审查擅自发布,且出现了“曹清华胶囊的专利成分,迅速剔除淤积系身体各个部位的痹毒,修复骨滑膜,令骨骼面恢复光滑,关节活动自如,所以对风湿骨病的治疗取得了十分显著的效果”、“现在幸好有曹清华胶囊,买回来食左呢,我就上楼梯都好轻松,上得好快”等不科学的表示功效的断言和保证,并利用患者的名义和形象做证明,违反了《中华人民共和国广告法》第十四条、第三十四条的规定。


再有,贵州太和制药有限公司“平痔胶囊”非处方药品广告。该广告未经审查擅自发布,且出现了“20年专利土方不开刀巧治痔疮、苗药四大保证、专治久治不愈的老痔疮、土方获专利痔疮不开刀就好,苗人有新方割痔疮不用刀”等不科学的表示功效的断言和保证,违反了《中华人民共和国广告法》第十四条、第三十四条的规定。


【案例评析】


根据《广告法》第11条,广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。


因此,若是广告中提及药品获得专利,应当清楚标明专利号和专利种类,且相关专利必须是获得授权的有效专利。但以上案例中,专利只是一种宣传手段或一种名号,广告的重点在于以专利之名吸引乃至欺骗消费者。


以曹清华神药为例,在国家知识产权局网站上以“申请(专利权)人:曹清华”为关键词搜索,仅能查询到以下两条授权专利信息(见图1、图2),申请日分别在1995年与2005年。并且,专利CN95119515.8的相关权利已于2009年因未缴年费而终止。专利CN200510002294.2于2015年转让给广州康朝药业有限公司。换言之,所谓的曹清华神药并无专利背书,即使有,也已经是“过去时”。某种角度上说,这类广告内容也属于虚假宣传。


图片1


图片2


此外,根据《广告法》第14条,药品、医疗器械广告不得有下列内容:


(一)含有不科学的表示功效的断言或者保证的;


(二)说明治愈率或者有效率的……但在被查出的虚假医药广告中,此类宣传语屡见不鲜,违背了“广告应当真实、合法”的法律要求。




二、虚假广告可入罪




对于虚假广告,除《广告法》进行规制以外,《反不正当竞争法》中亦有相关规定,根据该法第8条,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。


此外,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对药品作虚假宣传,情节严重的,依照刑法第二百二十二条的规定以虚假广告罪定罪处罚。


因此,虚假广告宣传是医药企业不得触碰的法律红线,严重者可构成虚假广告罪,需承担刑事责任。例如,在(2014)琅刑初字第00046号案件中,原北京国投宇通国际商贸有限公司员工吴某某于2012年7月在滁州市成立滁州市快乐购商贸有限公司以电视购物的方式销售平老太降压贴,再通过物流公司承运产品并代收货款。被告人吴某某明知该产品为医疗器械,仍委托北京国投宇通国际商贸有限公司的王某某、吴某章为其在山东教育电视台、甘肃卫视发布电视广告,以药品作虚假宣传诱导消费,并以117元/盒出售。该公司销售平老太疏经降压贴的违法所得为1633176元。被告单位滁州市快乐购商贸有限公司与被告人吴某某作为单位直接负责的主管人员,其行为均已构成虚假广告罪。




三、广告宣传费用挤占研发费




对于生物医药企业来说,广告宣传推广费用是其经营过程中的一大支出项。以申报科创板上市的生物医药企业为例,其中,昊海生科、苑东生物、特宝生物、华熙生物等4家公司三年的广告宣传推广费则已超亿元。昊海生科2016-2018年的广告宣传推广费合计约7.35亿元,暂居榜首。从该项费用占营业收入的比例来看,报告期内,苑东生物的广告宣传推广费占营业收入总合的45.21%,遥遥领先于其他企业。


各家公司纷纷在广告宣传推广上斥重资,在一定程度上也挤压了药品研发费用。申报科创板的生物医药企业中,华熙生物、南微医学、昊海生科、东方基因等4家公司2016-2018年的研发费用总额占三年营业收入总额的比例在6%以下。另一方面,特宝生物2016-2018年的广告宣传推广费之和是研发费用总和的近6倍。昊海生科、苑东生物、华熙生物三家分别为3.36倍、2.9倍、1.27倍。


毫无疑问,在企业资金总量有限的情况下,过分重视广告投入,势必会影响新药新产品的研发。而从企业长期发展角度而言,核心技术后继无力将成为一大弱点。




四、总结




新时代首席经济学家潘向东在接受采访时表示,“目前我国生物医药企业处于企业生命周期的早期投入期和快速成长期,这一阶段企业的知名度不高,品牌推广需求较为旺盛,投入较高的广告宣传推广费,可以在较短的时间内提高公司的品牌知名度,从而提升品牌影响力”。由此看来,将大量资金投入广告宣传推广是生物医药企业打响名堂的通行做法。但是在此过程中,企业合规亦需小心谨慎,切莫在法律红线之外游走,否则不仅会影响企业正常的业务开展,亦有可能对其品牌形象造成负面影响。除此以外,在企业追求广告效应的同时,也应保证充足必要的研发投入,实现广告与研发的平衡。