内容提要  专利先用权是为了平衡先用权人、专利权人、公共利益三者之间的利益关系而产生的重要制度。申请在先原则成为国际上一项通行的原则，先用权已被大多数国家的专利立法所确认，先用权是限制专利权行使的一种例外情况。所谓先用权人，是指在他人申请产品或方法专利权之日以前，就已经制造了相同的产品、使用了相同的方法，或已经做好了制造或使用的必要准备的人[1]。伴随着知识经济的到来，国家鼓励知识创新，加强科技创新成果知识产权保护，充分保障科技创造者的权益，在日趋严峻的国际化竞争中显得尤为重要。笔者试图为专利先用权制度的现状及出现的问题提出一些修改建议，切实保障先用权人的利益，激发创造活力。

关键词  专利先用权；先用权人；先用权制度；先用权抗辩

专利先用权是平衡先用权人、专利权人、公共利益三者之间利益关系的重要制度。随着专利申请程序中申请在先原则成为国际上一项通行的原则,先用权已被德国、英国、日本等绝大多数国家的专利法所确认。二十一世纪是知识经济的时代，创新是知识经济时代的灵魂。市场主体、尤其是企业，要想在激烈的市场竞争中立于不败之地，必须充分重视创新、重视专利，通过增强技术优势来实现核心竞争力。但是，在司法实践中，特别是在专利侵权纠纷中，先用权抗辩成功的案例少之又少，我国先用权制度上的不足日渐凸显。

（一）我国现行法对先用权制度的相关规定

在专利侵权纠纷中，先用权人与专利权人之间的利益冲突较为常见，先用权抗辩成功的案例少之又少，充分暴露了我国先用权制度在立法上的不足。如何在现行法律之下合法裁判，即成司法实践中的难点问题。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第一条规定:“为了保护专利权人的合法权益, 鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。”、第75条第( 二)项）（原第69条第 (二) 项），即“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的”，不视为侵犯专利权；《专利法实施细则》仅就先用行为的时间问题给予了规定：“除《专利法》第28条和第42条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日”；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《专利权纠纷案件司法解释》)第15条对先用权作出如下具体规定:“1.被诉侵权人以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的, 人民法院不予支持。2.有下列情形之一的, 人民法院应当认定属于专利法第75条第( 二)项）（原第69条第 (二) 项）规定的已经作好制造、使用的必要准备: (一) 已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件; (二) 已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。3.专利法第75条第( 二)项）（原第69条第 (二) 项）规定的原有范围, 包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。4.先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施, 被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的, 人民法院不予支持, 但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外”；北京市高级人民法院 《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中，对关于专利先用权“原有范围”的认定问题 和“必要准备”的界定问题给予了规定；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》(以下简称《专利权纠纷案件司法解释（二）》)第7条-第8条、第20条、第25条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》(以下简称《专利纠纷案件若干规定》)第13条进一步细化了侵犯专利权纠纷案件的相关规定。

以上规定，构成专利先用权制度的法律依据。但基于上述法律法规的法理基础不同，彼此之间的矛盾和冲突十分明显。先用权的技术来源、必要准备、原有范围、先用权的其它相关规定有待于进一步深化，以弥补立法存在的缺陷和不足，诠释司法实践中遇到的诸多问题。

（二）我国专利先用权制度现状和立法问题。

 1、我国专利先用权制度现状

有时，可能会发生一个发明人在完成发明创造之后，由于知识产权保护意识不强，或是出于某种考虑未申请专利，而是直接开始制造产品、使用方法，或进行投资，准备进行制造或使用。而另一发明人则选择申请专利，后者在被授予专利权后，即享有对专利产品的制造权和对专利方法的使用权。若前者因此无法继续制造或使用该发明创造，显得有失公平，如前者已经为此进行了大量的投资，购买生产材料、招聘技术人员、开始生产出机器设备等，因他人获得专利授权而被迫中止制造、使用，必将会遭受很大的经济损失和社会资源的浪费。尽管《专利法》及其相关法律法规督促发明人遵守申请在先原则，以获得专利权保护，缓解了这一矛盾，但不能强制要求发明人在完成发明创造后申请专利，否则，事实上是剥夺先发明人选择以其他方式保护、利用发明创造的权利。

我国《专利法》第 2 4条，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：（一）在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的；（二）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；（三）在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；（四）他人未经申请人同意而泄露其内容的。上述情形下，他人在发明人自愿合法公开发明创造的技术特征后，开始着手将该发明创造投入制造或使用，或是进行投资，准备进行制造或使用，而发明人在公开后 6个月宽限期内申请专利，最终获得专利权。如果没有先用权制度，他人因此将无法继续实施该技术，无法将发明创造投入市场，无法将该技术转化为生产力，或者他人通过合法途径获得该技术等，将因此造成巨大的经济损失，该结果对他人是不公平的，也不符合知识经济的规律。

专利法立法目的除了保护专利权人外，最重要的目的是合法、有效地促进科学技术进步和经济社会良性发展。在保护专利权人合法权益的同时兼顾先用权人的合法利益是目前我国专利立法亟待考虑的问题。先用权就是专利权限制中的一项制度。事实上，先用权人在申请日前已经发明或合法获得相关技术，对发明创造的实施做出了贡献，应当受到法律的保护。《宪法》《民法典》《专利法》等法律使先用权人享有“法律上之力”，专利法应当赋予专利先用权作为一项独立的民事权利。公平原则是民法的一项基本原则 ，也是先用权制度的根本出发点。因此，专利法应当将专利权、先用权放到整个法律体系中去考察，在专利人和先用权人之间寻找一个选择平衡点。

2、我国专利先用权制度的立法问题

（1）、“技术来源”的条件缺乏明确规定。根据上述法律规定可知，在专利侵权纠纷中，“先用权抗辩”成立的关键要件是：在专利申请日前，被诉侵权者已经制造与专利授权技术方案相同的产品或者为此做好制造该专利产品的准备，被诉侵权者已经使用与专利授权技术方案相同的方法或者为此做好使用该专利方法的准备。这就意味着，《专利权纠纷案件司法解释》第十五条所规定的“主要技术图纸或者工艺文件”必须是能够反映出专利技术方案的技术图纸或者工艺文件，“主要设备或者原材料”必须是能够确保专利技术方案实施的设备或原材料。技术来源一般包括先用权人独立研发及先用权人善意取得。先用权人在他人申请日前独立研发，符合《专利法》第75条第二款可以依法享有该技术的先用权；如该技术非先用权人独立研发，先用技术若从专利权人处合法得来，先用权人是否享有专利法意义上的先用权。？笔者认为，只要先用权人通过合法途径获知有关发明创造，并且其实施行为符合诚实信用原则，就应赋予先用权。

（2）、“必要准备”缺乏具体明确的规定。判断先用权是否成立，关键在于被诉侵权人在专利申请日前是否已经实施专利或者为实施专利作好了技术或者物质上的必要准备。《专利权纠纷案件司法解释》第15条，先用权人已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或原材料，就属于“已经作好制造、使用的必要准备”[3]。北京市高级人民法院《关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》对本问题给予了内容基本一致规定。由于不同的专利技术难易程度十分悬殊，对于简单的专利技术所需准备比较简单；对于科技含量较高的专利技术，其准备工作就复杂。因此，在判断能否享有先用权的必要准备时，需要根据实际情况进行判断。

先用权的产生必须以先用权人积极从事某种行为为基础，即已经实施或做好了准备。“必要准备”的界定问题凸显，缺乏具体明确的规定。“只要在先实施人完成了某一充分准备中的必要准备，就应当认定为作为享有先用权条件的必要准备”。如上海丁香环境科技有限公司（以下简称丁香公司）与上海复禹环境科技有限公司（以下简称复禹公司）侵害发明专利权纠纷一案，原审庭审中，复禹公司提出其在专利申请日前已完成被诉侵权产品的生产准备、并制造、销售了被诉侵权产品。如原审法院前述审查认证，原审法院认为，复禹公司提供的证据不能证明被诉侵权产品在专利申请日前已完成生产准备或者已生产、销售，故复禹公司的先用权、现有技术抗辩不能成立。二审法院指出复禹公司主张先用权的被诉侵权产品由衷晶公司加工制造。原审期间，复禹公司提供衷晶公司情况说明2015年11月至2016年1月15日，复禹公司与衷晶公司签订20台水箱购销合同，具体为2015年11月16日两份购销合同大水箱5台、中水箱3台，2015年12月25日1000水箱5台，2015年12月25日2000水箱5台，2016年1月15日1000水箱2台。复禹公司提供给中碳公司的3台水处理设备箱体上铭牌记载生产日期为2016年3月。最高人民法院指出，从复禹公司提交的主张先用权抗辩的证据来看，应认定复禹公司已作好“技术准备”，同时也作好“生产准备”，应当认定复禹公司符合先用权规定中必要准备的成立条件[2]，最终复禹公司通过先用权抗辩胜诉。如上述案例，笔者认为，“必要准备”应当符合如下要求：第一，在申请日之前，先用权人已经开始了该发明创造、掌握了该项专利技术；第二，准备工作与该专利技术的实施存在因果关系。准备工作不仅包括图纸准备、设备准备、 厂房、人员等基础性准备工作；第三，必要准备必须是实质性准备。包括技术性准备工作，如有关设备的制造或购买、模具的开发、原材料的准备等。由于先用权中的“必要准备”要件相对抽象，因此法院对“必要准备”的证明过程中，不仅仅考察“技术准备”或“物质准备”这两者中的一个因素，而是进行多因素考察，相互印证，从而更加有助于形成“已经作好制造、使用的必要准备”的心证[4]。值得注意的是，由于立法存在缺陷和不足，无法穷尽的诠释司法实践中遇到的诸多问题，司法裁判中广泛存在同时援引上述规则的情形，使得裁判结果存在较大的差异。

（3）、“原有范围”界定不尽合理。

《专利法》第75条第2款规定先用权人在“原有范围”内实施先用权, 《专利权纠纷案件司法解释》第15条第3款规定:“原有范围, 包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。”“原有范围”界定成为学界争议最大、也最受关注的问题。目前，我国学界对于“原有范围”的主流思想是采取量化标准，即不得超过申请日前原有设备的正常生产能力可以达到的数量。如，如汤宗舜认为：“原有范围”指继续制造相同的产品或者使用相同的方法，不过，不经专利权人许可可以制造的产量一般不得高于提出专利申请时的产量。通常的解释是根据认真准备的情况，可以预测要达到的生产能力[5]。陈美章认为：“原有范围”指继续制造原有的相同产品或者使用相同的方法而且产品一般不得超过专利权人提出专利申请时原有设备可以达到的生产能力。杨金琪认为：“原有范围”应当以先用权人在申请日前，为制造该产品或使用该方法所拥有的或已经购置的机器设备的正常生产能力，可以达到的产量为限[6]。程永顺认为：“原有范围”应该理解为申请日前先用权人为了制造这个产品或使用这个方法已经购置的机器设备的正常生产能力可以达到的产量[7]。尹新天认为：先用者只能在原有的规模上专利[8]。上述案例中，二审法院指出，关于复禹公司制造被诉侵权产品是否在原有范围内的问题。复禹公司以委托衷晶公司加工形式制造被诉侵权产品，2015年11月至2016年1月复禹公司与衷晶公司之间合同项下产品虽无法确定为被诉侵权产品，但足以表明衷晶公司具备批量制造能力，复禹公司在涉案专利申请日后的制造行为，并未超出原有范围。复禹公司只能在原有范围内继续实施其技术方案。复禹公司在专利申请日前已经制造相同产品，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权，亦无须支付涉案专利临时保护期使用费，复禹公司关于先用权抗辩的上诉理由成立，本院予以支持。[9]而另一种观点，例如，陈子龙认为，对先用权行使的范围作量的限制对先用权人是不公平的，也违背了市场经济的法则[10]。

国外学界对“原有范围”作量化限定持否定态度，普遍认为“原有范围”应以满足先用权人的“事业目的”或“本企业的需要”为限。本人认为, 我国应当将先用权行为范围限制在先用权人的企业经营范围内, 以符合先用权人的预期和市场发展的规律。

（4）、先用权的其它相关规定过于严格、范围过窄。先用权主体,《专利法》无明确规定。如前所述,笔者认为,先用权人应当包括实际发明人和通过合法途径获得发明的主体。先用权主体地位可因转让、继承、企业分离和合并而享有；先用权的行为要件, 我国采用“占有”或“使用”标准, 要求主张先用权抗辩的主体至少“已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件”或“已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料”。笔者认为这一规定较为科学；先用权的时间要件,《专利法》第75条第2款规定“专利申请日”。《专利法实施细则》第11条规定:“除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外, 专利法所称申请日, 有优先权的, 指优先权日。”故，先用权使用行为必须早于申请日或优先权日 (有优先权日时) 。先用权的地点要件, 我国《专利法》无明确规定。

综上所述，先用权的立法目的是为了弥补申请在先原则与专利权垄断相结合可能造成的极其不公平的现象,保护先用权人已经作出的商业投资与已经形成的社会经济关系，先用权的确立既是对既有事实与既得利益的承认,亦是对在先权益的尊重。尊重在先权益也是处理权利冲突的一项基本原则。由于上述对先用权人极为不利的制度设计, 暴露了我国先用权的相关理论基础认识不足。比如我国的主流观点认为先用权仅仅是一种专利侵权的抗辩, 而不是一项独立的实体权利。建议未来我国立法的基本设想中将先用权性质、专利权、先用权放到整个法律体系中去考察，真正的意识到专利制度的终极目标是促进技术进步和经济社会发展。为实现该目标, 一方面, 必须促进先进技术的研发;另一方面, 必须促进先进技术的推广与应用。前者是核心, 后者是关键。以此来激励人们从事发明创造, 鼓励人们申请专利, 以换取发明创造内容的充分公开。

通常，先用权包括先用权人可以在“原有范围”内制造专利产品、使用专利方法。这是先用权人最为基础的权利；享有依法获得收益的权利。

目前，先用权性质的主要观点如下：

（一）先用权不是一项独立的实体权利, 它仅是一项对抗专利侵权主张的抗辩权[11]。长期以来，我国法学界主流观点。这是目前司法实践认同的观点。如，尹新天主编的《专利代理概论》中认为“先用权并不是一种单独存在的权利，而仅仅是一种对抗专利侵权指控的抗辩权。”[12]；张学兵所著《专利法——案例与学理精解》中认为只有当专利权人就专利侵权提起诉讼请求时，才可能有先用权抗辩。张玉敏主编《知识产权法学》中阐述先用权不是一种单独存在的权利，是作为对抗专利权人提出的侵权之诉的一种抗辩[13]。商建刚认为“先用权是一项抗辩权，用于抵抗专利权的侵权指控。”[14]

其主要理由如下:

第一, 先用权只有在与专利权发生冲突且该种冲突起诉至法院寻求诉讼解决时, 经法院审核后, 先用权的成立与取得才得以确定。

第二, 先用权不能单独转让, 不能许可他人使用。

第三, 先用权人不能禁止他人对相同发明创造的实施。

（二）专利先用权是一种独立性质的民事权利，具有抗辩的功能。

张晓《专利先用权研究》认为专利先用权是一种独立的权利， 具有抗辩的功能 [15]；罗军《专利权限制研究》中认为先用权是一种可以独立存在的权利；陈子龙《关于先用权原有范围的再思考》一文中认为“先用权既然作为一项能够与专利权相对抗的民事权利，其本身就是相对专利权而独立存在的，有其自身的权利范围。”[16]

其主要理由如下:

第一，先用权是一种独立存在的权利

《专利法》第75条第二项规定，先用权人有权利在原有范围内继续实施专利。这种权利产生的根源是先用权人的独立发明和使用，它来源于法律的直接规定而非专利权人的许可，亦非来源于他人的侵权指控。因此，先用权是在先用权人实际持续拥有的一种实施专利，是一项独立的实体权利。没有专利权的存在，它依然可以存在，先用权人可以按自己的意志继续制造、扩大生产、转让许可等。先用权的“先”字仅是表达一个时间概念。先用权具有对抗他人专利侵权主张的效力。所以,专利侵权抗辩是先用权的当然效力, 但是, 先用权并不仅仅是专利侵权抗辩。先用权不是抗辩权。抗辩和抗辩权有所不同，实体上的抗辩权以请求权的有效存在为前提，它表现为一种对抗权。而抗辩则为一种被告用以防御方法之主张，这种主张表现为否认请求权形成或存续合理性，不是以原告权利之存在及有效为前提，可用以对抗专利侵权指控进行抗辩。先用权作为一种民事权利，由法律赋予，不仅能够单独存在，而且能够与专利权相对抗。

第二，先用权在专利权人提出请求之前其实是以商业秘密的形式存在的，而商业秘密是一项独立的财产权利，所以演变为先用权后也当视为一项独立的权利。因此，把先用权视为独立权利，更符合公平效益原则与立法精神。不可单独转让、不能许可他人使用, 这只是对先用权行使的限制, 并不影响其实体权利的性质。

第三,先用权与专利权的效力不同。先用权的权利内容与效力是继续制造相同产品、使用相同方法。权利不只有一种形式, 它不仅包括具有独占效力的专有权, 也包括不具有独占效力的非专有权。先用权就属于这样的非专有权。

第四, 先用权更具有道德上的正当性。

专利权只是人们为了一定的公共政策而由制定法所创设的特权，并不当然具有道德上的正当性, 只有在其能够服务于公共政策的实现的意义上与限度内, 它才取得了一定的正当性。先用权来源于人们根深蒂固的道德观念, 植根于自然法, 具有深厚的道德基础。

第五, 事实上, 先用权人继续实施其发明创造, 也是先用权人对其已经拥有或者占有的物继续占有、使用与收益的物权效力所要求的。

（三）在先使用行为

该观点认为先用权不是一项权利， 本质上是一种在先使用行为，即使抗辩，也是因为在先使用行为的客观存在。[17]

综上所述，先用权是对专利权的一种限制，主要为弥补申请在先原则的不足。在专利侵权纠纷中，最初先用权唯一目的在于抗辩专利权人的诉讼请求，加之立法的不足，因此先用权是对抗专利权的一种抗辩权；在先使用行为被看作是先用权的一种行为，忽视了先用权作为一种权利的本身内容；随着知识经济时代的到来，知识产权立法日益完善，专利先用权应当被看作是一项独立性质的权利。笔者认为，先用权人享有这种“法律上之力”，其法律依据为《宪法》和《民法典》、《专利法》。先用权人可以独立支配先用权，不属于专利权的附属权利，必将对专利权的确认、实施等产生较大的影响。先用权人有权利依法使用自己的发明创造或使用通过合法途径得到的发明创造，并非来源于他人的侵权指控。在日常经济生活中，先用权体现为在先用权人可以依法使用自己技术的一种权利，在专利侵权纠纷中才体现为用以对抗专利权人侵权指控的一种抗辩权。

科技创新要求加强知识产权的保护，充分保障创造者的权益，而专利先用权人作为科技创新成果的创造者，其权益往往容易得到忽视，虽然在现行法律法规中专利先用权的相关规定较为完整，但是，伴随着专利先用权抗辩案件在专利侵权纠纷案件中比重的上升，不难发现，由于先用权制度的相关规定存在缺陷，导致了在司法实践中当事人通过先用权抗辩胜诉几率微乎其微，先用权人的利益无法得到充分保护，先用权设立的目的无法充分实现。因此，如何完善先用权制度，切实保障先用权人的利益，在科技创新新背景下显得尤为重要！

现如今，世界上绝大多数国家在专利授权制度上采取先申请原则。美国先前仅仅授予商业方法专利以先用权, 2011年9月16日美国总统奥巴马签署《美国发明法》 (The America Invents Act, 简称AIA)[18] , 其重大改革就是将先坚持两百多年发明原则改为先申请原则并将先用权制度适用范围从商业方法专利扩大到所有专利，并于 2 01 3年 3月 1 6日开始实施。

我国《专利法》也采取先申请原则，即两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。采取先申请原则固然有便于认定专利权归属的优势， 但却无法调和先申请人与先用权人的权利冲突。

笔者建议明确“技术来源”条件，在技术来源中引入善意取得制度，针对不同个案确定“必要准备”，减轻先用权人的举证负担，以及将“事业目的”作为判断“原有范围”的标准，充分保障先用权人的权益。

（一）明确“技术来源”条件。目前，绝大多数国家对“技术来源”作出了限制性规定，大体分为两种：一种是对先用技术来源作严格限制，排除从专利权人那里获知发明内容的人享有先用权。另一种是对先用技术来源作较宽的规定，我国最新司法解释对技术来源的规定比较宽泛，从原则上规定支持先用权抗辩，但是，如果技术取得属于非法手段的不予支持。

在司法实践中，要厘清技术来源的合理性，必须对技术来源的对象予以明确，对此，现行法律法规均存在漏洞。笔者建议，对“技术来源”作广义解释；我国可在技术来源中引入善意取得制度，也即先用权人在主观善意下通过合法途径获得专利技术均可获得先用权。因为相较于其他国家，我国不仅采用了狭义的宽限期制度，且严格限制先用权人的技术来源，无疑对先用权人较为苛刻，若肯定先用权人在主观善意下通过合法途径获得专利技术，将更符合立法者设立先用权制度的初衷。虽然量化理论目前在我国占主流地位，但已有学者对其提出质疑，陈子龙认为：先用权制度的实质是对在先权利的尊重，对先用权的行使作量的限制对先用权人是不公平的，也违背了市场经济的法则。[19]

（二）明确“必要准备”的法律规定。为了减轻先用权 人的举证负担，扩大先用权人的主体范围，避免因法律规定与司法适用存在分歧，有必要对“必要准备”的认定条件进一步细化。如保持技术准备的有关内容，明确先行实施的准备行为与实施专利技术之间存在因果关系；将“技术准备”和“生产准备”规定为“必要准备”的选择性条件；将生产要件中要求的准备修改为“实质性准备”，妥善解决司法实践中存在的法律适用存在偏差问题。

（三）完善“原有范围”界定。我国对于“原有范围”的界定标准采用量化标准对先用权人明显是不公平的，同时也不符合权利独立性特征。北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》规定：先用权的原有范围是指专利申请日前所准备的专用生产设备的实际生产产量或者生产能力的范围。为了完善“原有范围”的界定标准，笔者认为以“事业目的”作为判断“原有范围“的标准，给予先用权人在经营业务范围内扩大生产规模的权利。因为企业的生产经营是一个动态的过程，新产品从试制到投产、从小批量生产到大规模经营需要一个发展过程。建议将“原有范围”做更为宽泛的修改。专利法的立法目的除了保护发明创造专利权，同时也鼓励发明创造，先用权制度基于公平原则产生，立法者在设置先用权制度时已充分考虑到专利权人的利益。所以，专利权需要保护，公众利益也需要维护，两者不可偏废。

（四）对先用权其它问题的立法建议

 如，先用权实施的主体应当固定，不得增加实施主体的数量。鼓励先用权人创造出与该专利的其他技术方案不同的改进技术方案并有权实施该改进技术方案。先用权有权在全国范围内实施或准备实施发明创造。

先用权是为了平衡先用权人、专利权人、公共利益三者之间的利益关系而产生的重要制度。在专利侵权纠纷中，先用权抗辩成功的案例少之又少，笔者在北大法意网的案例库中查找到2000年至2009 年间涉及先用权抗辩的典型案例162例，而最终得到法院支持的仅有4例。我国先用权制度上的不足日渐凸显。通过深入思考先用权制度的法理基础, 笔者认为,关于“原有范围”各项范围的判断标准应当在今后的立法、司法中给出更为合理、明确的界定外 ，诸如“必要准备”、“技术来源”等先用权的限制要件也应设定清晰、明确的判断标准，使先用权制度在司法实践中实现其设立价值。