近日，笔者在“中国裁判文书网”上看到一份《中华人民共和国最高人民法院民事裁定书》【(2020)最高法民申2865号，以下简称再审裁定书】。细细看完再审裁定书和该案二审判决书全文后，笔者对再审裁定书驳回再审的理由大为不解，遂以评析的形式撰文，试图解开心中的疑惑。

一、再审裁定书概要

再审裁定书载明：再审申请人乌鲁木齐市建工(集团)第一建筑工程有限责任公司(以下简称一建公司)因与被申请人新疆维吾尔自治区乌鲁木齐管教所（以下简称管教所）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2019)新民终359号民事判决，向最高人民法院（下称最高法院）申请再审。一建公司再审主要事实和理由：1、新疆方夏建设工程项目管理有限公司（以下简称方夏公司）出具的《工程结算审核报告》，双方当事人均予以确认，并未宣告无效或撤销，原审判决以报告中立性偏低为由不予采信没有事实和法律依据。2、原审法院在当事人双方已对建设工程造价结算达成协议的情况下，启动工程造价鉴定违反程序。

最高法院裁判观点：关于涉案工程启动鉴定程序，是否符合法律规定的问题。涉案工程施工完毕后，管教所委托方夏公司对工程进行审核并出具《工程结算审核报告》，一建公司与管教所对该审核报告均盖章予以确认。管教所因拖欠工程款，酿成本案纠纷。诉讼中，管教所以方夏公司审核人员不具备专业资质、审核报告数据存在失实之处为由，申请对工程造价重新予以鉴定。经工程设计单位煤炭设计研究院确认实际施工图纸与招标图纸在户型、结构构件及钢筋型号上确实发生了变化，且方夏公司对无资质人员参与编制《工程结算审核报告》的情况予以认可。据此，方夏公司的审核报告所依据的数额基础发生了变化，其结论亦不能反映工程实际造价。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定，对工程启动鉴定程序，并无不当。

    二、笔者费解之处

对再审裁定书笔者有以下两个费解之处。

费解之一：为何在当事人就建设工程价款结算已经达成协议的情形下，法院既未撤销结算协议也未认定结算协议无效，就抛开结算协议不予采用？

该案二审判决书中载明，一二审法院均确认案涉《工程结算审核报告》系管教所一方委托方夏公司针对案涉工程进行工程结算审核后出具的关于案涉工程的结算报告，再由建设单位管教所和承包单位一建公司在审核报告中的工程结算审定签署表一页中盖章签字，因此管教所和一建公司盖章确认后的《工程结算审核报告》构成双方当事人之间的结算协议。

既然管教所和一建公司已就建设工程施工合同中最重要的价款结算达成意思一致，形成协议，就应恪守承诺，不能言而无信，任何一方当事人都不能事后反悔，企图通过申请鉴定推翻自己已认可的工程款结算。对于当事人这种不讲诚信的申请鉴定行为，人民法院当然不应支持。这是诚实信用原则在民法领域的体现。只有以下两种情形下，结算协议才有可能不适用：

第一，结算协议无效。

《中华人民共和国民法总则》（下称《民法总则》）第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》第一百四十三条关于民事法律行为生效条件的规定与《民法总则》第一百四十三条完全相同。当事人签订的建设工程价款结算协议只要满足上述三个构成要件，就应当认定其有效。从该案法院认定的案件事实来看，本案结算协议满足上述三个构成要件，应当认定结算协议合法成立并生效。退一步讲，即使结算协议无效，结算协议也不一定必然不适用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释一》）第2条的规定，也应是参照最符合当事人关于工程价款结算真实意思表示的协议进行结算，显然结算协议就是最符合当事人关于工程价款结算真实意思表示的协议。

第二，结算协议被依法撤销。

根据《民法总则》相关规定，符合以下情形之一，当事人可以主张撤销结算协议：（1）当事人基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；（2）一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；（3）第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；（4）一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；（5）一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

需要注意的是，上述撤销权均应在法定除斥期间行使，否则撤销权消灭：（1）当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权；（2）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权；（3）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。

从该案一二审查明的事实看，管教所抗辩其在《工程结算审定签署表》签字盖章系基于重大误解及被欺诈作出的意思表示，但未提供证据证实，亦未提起撤销之诉。因此，结算协议未撤销。由于结算协议合法有效，又未被依法撤销，就应当尊重并适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号,以下简称《司法解释二》）第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案三级法院完全抛弃未依法认定无效也未予以撤销的结算协议，而启动司法鉴定的裁判思路令人费解。

费解之二：为何当事人一方单方自行委托工程咨询机构提供的审价结果错误成了启动工程造价鉴定的事由？

1、法律法规没有明确规定启动司法鉴定的法定事由有哪些。

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号,下称《民诉法司法解释》）第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》（法释〔2019〕19号）第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。《司法解释二》第十四条规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

从以上法律、司法解释中可以看出，法律没有明确规定启动司法鉴定的法定事由有哪些。

2、尽管现行法律、司法解释没有明确规定启动司法鉴定的法定事由，但并不意味着法官可以随意启动司法鉴定。

《民诉法司法解释》第一百二十一条规定了当事人申请鉴定法院不予准许的两种情形，一是申请鉴定的事项与待证事实无关联，二是申请鉴定的事项对证明待证事实无意义。

地方法院对司法鉴定的启动也有规定。江苏省高级人民法院于2015年12月21日公布的《江苏省高级人民法院建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》第五条规定，人民法院启动鉴定、确定鉴定事项应当遵循以下原则：(1)必要性原则。因争议事实涉及专门性问题，通过当事人的举证对争议事实无法达到高度盖然性证明标准，当事人申请鉴定的，人民法院可以准许；争议事实虽涉及专门性问题，但通过当事人的举证人民法院可以认定的，不予鉴定。(2)关联性原则。人民法院应当根据查明待证事实的需要确定鉴定事项，鉴定事项应当与待证事实具有充分关联性，能够为查明待证事实提供依据。(3)可行性原则。人民法院委托鉴定的事项应当属于能够通过司法鉴定得出鉴定意见的事项。(4)鉴定范围最小化原则。人民法院在委托鉴定前应通过其他手段排除无争议项，只对有争议项进行鉴定。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项，再对争议项进行鉴定。

3、为何当事人一方单方自行委托工程咨询机构提供的审价结果错误成了启动工程造价鉴定的事由。

该案二审判决书认定，管教所一方单方自行委托审计机构方夏公司提供工程审计服务，之后方夏公司向管教所出具案涉《工程结算审核报告》，管教所再将《工程结算审核报告》提交给一建公司，一建公司审核后认可，然后双方在审核报告中的工程结算审定签署表一页中盖章签字。从该案相关事实来看，管教所作为委托人，委托具有工程造价咨询服务资质的方夏公司就案涉工程提供工程审价服务，方夏公司作为受托人接受管教所的委托，双方因而订立合同。管教所的合同目的是得到方夏公司利用其工程咨询专业知识和技能完成的工程造价成果，受托方方夏公司则取得相应的工作报酬。该合同符合承揽合同的基本特征，即定作人取得工作成果，承揽人获得相应报酬。其中管教所是定作人，方夏公司是承揽人。定作人管教所在取得承揽人方夏公司交付的工作成果（即《工程结算审核报告》）后，有采用该成果或者不采用该成果的自由。若管教所采用该成果，则将成果交给承包人一建公司去审核，在一建公司认可后，双方盖章签字确认，双方的结算协议成立；若管教所不采用该成果，可以另行委托其他工程审计机构重新进行工程审计，也可自行审核该成果，将其中的错误之处进行修改和调整后，再做处理。无论管教所选择何种方式，最终管教所向一建公司出具《工程结算审核报告》的行为均属于管教所自己的行为，《工程结算审核报告》的内容对错与否的法律后果均由管教所自行承担。这里可以把方夏公司向管教所交付《工程结算审核报告》的行为称之为“原因行为”，把管教所接受和认可《工程结算审核报告》并将报告出具给一建公司的行为称之为“结果行为”。当管教所与一建公司进行交易时实施“结果行为”的，管教所对自己的“结果行为”承担责任，而不论背后的“原因行为”是什么。

此处的“结果行为”就是民法上所说的“意思表示”。《民法总则》第一百四十三条规定，具备下列条件的民事法律行为有效的构成要件之一是“意思表示真实”，而非意思表示正确。意思表示真实，但由于行为人专业能力上的不足，或者信息不对称等原因，使得该意思表示对行为人而言是不利的，行为人不能主张基于该意思表示所成立的民事法律行为无效，仅在具备法律规定的可撤销、可变更条件下申请人民法院或者仲裁机构予以撤销或者变更，否则只能自行承担相应的法律后果，再寻求其他救济方式。因为如果不这样，那么社会经济生活中将充斥着不诚信，大量的交易要被推翻，交易秩序被彻底破坏。本案就是如此，管教所向一建公司出具《工程结算审核报告》并以此结算工程价款的意思表示是真实的，在一建公司确认后，双方盖章签字后结算协议就成立并生效；管教所不能举证证明《工程结算审核报告》具有法定或者约定的可撤销情形，也未提起撤销之诉，即便《工程结算审核报告》的内容存在对其不利的错误，管教所也应当接受《工程结算审核报告》的约束，承受对其不利的后果。如果管教所能举证证明《工程结算审核报告》的错误是方夏公司的过错所致的，管教所就《工程结算审核报告》错误给管教所造成的损失有权向方夏公司追偿。

本案中，三级法院均以工程咨询机构方夏公司提供的《工程结算审核报告》有错误为由不采信结算协议而启动司法鉴定程序，令人不解。

该案将双方当事人签署的结算协议束之高阁，又以一个令人无法信服的理由启动司法鉴定，还经历了中院、高院、最高法院三级法院的审理，实在令人费解。或许是本人愚钝，不能参透，希望能够得到高人指点，拨云见日。

附：案例来源

1、中华人民共和国最高人民法院民事裁定书，(2020)最高法民申2865号

来源：中国裁判文书网

网络链接：

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=40f640a47368429c9ea3ac1500bf0078

2、乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐未成年犯管教所建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2019）新民终359号

来源：中国裁判文书网

网络链接：

https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=0189b76e95b94e34b4d6ab3101208966