《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）第5条以及许多国家的仲裁立法都明确规定了可拒绝承认与执行外国仲裁裁决的情形，其中被执行人经常援引作为对抗执行的理由之一为《纽约公约》第5条下规定的公共政策，即以待执行仲裁裁决违反执行地国家的公共政策为由拒绝承认与执行仲裁裁决。然而，《纽约公约》并未对“公共政策”的概念作出明确界定，各国国内立法也罕见对此概念的具体界定，这为各国法院及仲裁机构在实务操作中留下了自由裁量空间。

2018年10月18日，香港特别行政区高等法院原讼法庭在Z v Y [2018] HKCFI 2342案件中，以违反公共政策为由，拒绝执行广州仲裁委员会做出的（2015）穗仲案字第7098号仲裁裁决。

本文以该案为契机，解读具体案情的同时也进一步分析有关公共政策的认定问题。

一、 案件背景

2017年8月28日，香港特别行政区高等法院原讼法庭准许申请人在香港执行中国广州仲裁委员会于2017年2月27日的做出的（2015）穗仲案字第7098号仲裁裁决。2017年9月22日，被申请人以该裁决的执行将违反香港的公共政策为由，申请根据《仲裁条例》第95节撤销准许执行该裁决的命令。

申请人依据与被申请人之间的一份保证协议，要求被申请人承担责任。根据该保证协议，内地HD公司与申请人之间存在的一笔约1千万人民币的债务，被申请人为HD公司的该笔债务提供保证。该债务来源于2013年至2014年间，HD公司与申请人签订的8份供货合同（“HD合同”）。该批合同下，申请人为卖方，HD公司为买方并对申请人有付款义务。HD公司有一家关联公司MD（“MD公司”），HD公司与MD公司都是由被申请人的丈夫实际拥有。2013年至2014年的同一期间，MD公司作为卖方与申请人签署了8份供货合同（“MD合同”），MD公司向申请人出卖的标的与HD合同下的标的相同。根据这种安排，MD公司向申请人出售相应货物,申请人再向HD公司出售同样的货物，即HD合同与MD合同为背靠背合同。

二、基本焦点

在本案中，被申请人提出如下主张认为仲裁裁决不应被执行：

1.合同违法；

2.被申请人缺乏签署保证协议的能力；

3.保证协议无效；

4.没有有效的仲裁协议；

5.仲裁程序中，被申请人没有得到适当通知。

被申请人主张的法律依据是香港《仲裁条例》第95节，此处作为背景材料，先附上该条款的原文：

“95 拒绝强制执行内地裁决

(1) 除按本条所述外，不得拒绝强制执行内地裁决。

(2) 如某人属强制执行内地裁决的对象，而该人证明有以下情况，则该裁决的强制执行可遭拒绝—

    (a) 根据适用于有关仲裁协议的一方的法律，该方缺乏某些行为能力；

    (b) 有关仲裁协议根据以下法律属无效—

        (i) (凡各方使该协议受某法律规限)该法律；或

        (ii) (如该协议并无显示规限法律)内地法律；

    (c) 该人—

        (i) 并没有获得关于委任仲裁员或关于仲裁程序的恰当通知；或

        (ii) 因其他理由而未能铺陈其论据；

    (d) 除第(4)款另有规定外—

        (i) 该裁决所处理的分歧，并非提交仲裁的条款所预期者，或该项分歧并不属该等条款所

指者；或

        (ii) 该裁决包含对在提交仲裁范围以外事宜的决定；

    (e) 有关仲裁当局的组成或仲裁的程序，并非按照—

        (i) 各方的协议所订者；或

        (ii) (如没有协议)内地法律所订者；或

    (f) 该裁决—

        (i) 对各方尚未具约束力；或

        (ii) 已遭内地的主管当局撤销或暂时中止，或已根据内地的法律撤销或暂时中止。

(3) 如有以下情况，内地裁决的强制执行亦可遭拒绝—

    (a) 根据香港法律，该裁决所关乎的事宜是不能藉仲裁解决的；或

    (b) 强制执行该裁决，会违反公共政策。

(4) 如内地裁决除包含对已提交仲裁的事宜作出的决定(仲裁决定)外，亦包含对未有提交仲裁的事宜作出的决定(非相关决定)，则该裁决只在它关乎能与非相关决定分开的仲裁决定的范围内，可予强制执行。”

三、法院裁判

法院针对被申请人的上述主张，分别进行了如下论述：

1.  违法理由：合同违法

被申请人主张，HD合同和MD合同下没有实际的买卖存在，只是为了掩盖申请人与HD公司之间的实际贷款而做出的虚假的安排，这种被伪装成供货合同的贷款安排违反了中华人民共和国法律，构成合同欺诈的刑事犯罪，符合《仲裁条例》第95（3）（b）条下公共政策的“违法理由”。

法院认为，仲裁庭在裁决的第21页提到，被申请人主张HD公司与申请人之间的合同是虚构的，裁决中只是说申请人否认了这一点,且被申请人无法提供证据证明她的主张。仲裁庭指出, 被申请人的陈述（关于虚构的交易）与HD公司的破产管理人所接受的债务的证据或事实不符。但是没有提到管理人所依赖的证据,以及这些证据是如何建立起货物的真正销售和供应关系。特别是，这些债务是否确实受到HD公司的质疑，是否在有关债务接受审查及最终清算时，已向管理人清楚表明。以及这类非法贷款在HD公司和MD公司的财务纪录中造成虚假增长的指控,及根据中国内地法律可能构成的罪行。这些应被仲裁庭彻底审议, 并应充分解释仲裁庭作出相应裁决的理由。

根据中国内地法律,基础的HD合同和MD合同是否非法和不可执行，从而导致保证协议也无效而不可执行的，这是一个至关重要的问题。而这一重要问题在法院看来并没有以充分的理由在裁决中得到解决。如重大问题没有得到适当考量，则违反当事各方的合理期望，如果裁决可能受到非法行为的玷污，那么执行该裁决将违反香港法院关于公平和正义的基本理念。

2.  能力理由

被申请人声称，在协助她的丈夫处理关闭HD公司事宜的过程中,被诊断为患有严重抑郁症,在被要求签署保证的重要时间，她没有能力签订任何协议，因而，此种情形符合第95（2）(a)条规定的“能力理由”。

法院认为，被申请人只能提供证据证明她被诊断为“严重抑郁症”。但这不足以证明她在签署保证协议时，由于抑郁，而没有必要的心智能力来了解自己行为的性质和签署的文件。且在之前的仲裁过程中,被申请人否认保证协议上的签名是她的，却没有主张她没有能力签署保证协议，也没有主张她受到胁迫而签署协议。因此，根据现有证据，被申请人无法证明她没有在保证协议上签字，或她在签署该协议时没有相应的民事行为能力。

3.  保证协议无效的理由

被申请人主张，因为HD合同的底层交易是非法的，因此保证协议也是无效的。被申请人还声称,保证是通过引诱、胁迫、不当影响、虚假陈述和欺骗获得的。因而，此种情形符合第95（3）（b）条规定的“无效保证理由”。

法院认为，在仲裁时，被申请人从未向仲裁庭提出受到胁迫或缺乏心智能力的问题，她只是否认签署了保证协议，但当仲裁庭要求她出示签名样本以核实她在保证协议上的签名时，被申请人没有出示签名样本，也没有作出任何令人满意的解释。此外，被申请人关于胁迫的证据也是不可信的。

4.  缺乏仲裁协议的理由

被申请人认为，保证协议中包含的仲裁条款含糊不清，只规定保证各方“可以”向仲裁委员会申请仲裁。申请人没有签署保证协议，也没有证据表明申请人同意该文件，或成为保证协议和仲裁协议的一方。因而，这种情形符合第95（2）（b）条规定的“无仲裁协议依据”。

法院认为，虽然仲裁条款是以宽松的措辞表述的，它规定任何一方当事人“可以”将与保证有关的任何争议提交仲裁，这足以赋予当事人选择将争议提交仲裁的权利。因而，法院不认同被申请人的主张。

5.  适当的通知的理由

被申请人认为，被申请人曾提出过管辖权异议，在没有处理其管辖权异议，且在她没有参与的情况下，仲裁庭任命了3名仲裁员，没有向她发出指定仲裁员的适当通知。因而，此种情形符合第95（2）（c）（i）条“适当的通知理由”。

法院认为，根据《中国广州仲裁委员会仲裁规则》（“《规则》”）第49条和第93条规定，委员会向被申请人提交了仲裁通知、《规则》副本和仲裁员名单。根据规则第94（1）条, 仲裁一方当事人必须在收到委员会接受仲裁的通知后20天内指定其仲裁员。申请人指定了仲裁员，但被申请人未指定仲裁员。因此，仲裁委员会根据规则94（2）为她指定了仲裁员以及第三名仲裁员。此外，委员会后来通知被申请人，她的管辖权异议的实质内容将由仲裁庭处理，仲裁庭决定在裁决中处理这一问题——所有这些都是《规则》所允许的。被申请人在指定其仲裁员时没有遵守《规则》，无论是由于她本人对《规则》的无知或误解，还是由于她本人或她的法律顾问的有意识的决定，都没有理由对委员会根据《规则》赋予的权力任命仲裁员做出抗议。

基于以上理由，法院得出的结论是，由于执行该裁决有悖于香港的公共政策，应根据条例第95(3)(b)条拒绝执行该裁决。

四、 评析

虽然《纽约公约》及各国国内立法都对不予承认与执行外国仲裁裁决的理由进行了罗列，但是这些条款的本意是支持外国仲裁裁决的承认与执行，并且将不予执行的情形限缩到相关条款所罗列的几种情形之内。在这些罗列的事项中，“公共政策”看似是一个兜底条款，实则相反——依据公共政策不予执行外国仲裁裁决的可适用范围是很狭窄的，各大主要法域在适用该理由时均非常谨慎，严格限制该理由的适用。

本案中香港法院虽然把违反公共政策作为拒绝执行相关仲裁裁决的理由，但从以往的案例来看，在公共政策的适用上，香港法院也有着严格的限制。在Paklito Investment Ltd Vs. Klochner East Asia Ltd. （[1993] HKCU 0613）一案中，香港高等法院法官就指出:“对公共政策的抗辩只能做狭义解释，我们鄙视那种不论在什么情况下都将其作为抗辩理由的做法”，“以公共政策为依据拒绝执行裁决时必须存在令人信服的理由”。因而，香港法院在适用公共政策这一理由时，也遵循从严解释原则，只在非常情形下才支持违反公共政策的主张。

针对仲裁裁决的审查问题，香港著名的陈美兰大法官（Mimmie Chan J）在2015年通过的KB v S （[2015] HKEC 2042）一案总结了“香港执行仲裁裁决的十大指导性原则（Ten Guiding Principles to Award Enforcement in Hong Kong）”，分别是：

1.  法院的主要目标是为仲裁程序提供便利并协助执行仲裁裁决。

2.  根据香港《仲裁条例》，法院应仅在《仲裁条例》明文规定的情形下才能介入争议仲裁。

3.  争议的当事人有权自由约定如何解决它们之间的争议，但应以维护必要的公共利益为前提。

4.  仲裁裁决的执行应“几乎是行政事务性程序”，且法院应当“尽可能地机械行事”。

5.  除非抗辩确有道理，法院应准备执行裁决。申请拒绝执行的当事人必须证明存在实在的损害风险，以及其权利被实质性侵犯。

6.  在处理撤销仲裁裁决或拒绝执行裁决的申请时，不论其依据是在仲裁程序中未被给予通知、未能陈述案情，或是仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的约定不符，法院关心的是仲裁程序的结构性完整。就这一点而言，被投诉的行为“必须是严重的、甚至是令人震惊的”，法院才能认定存在足以破坏正当程序的严重错误。

7.  在考虑是否拒绝执行仲裁裁决时，法院不审查案件的实体问题或基础交易。

8.  没有及时地向仲裁庭或监督法院提出异议，则可能会构成禁反言以及违背诚信原则。

9.  即使存在拒绝执行或撤销仲裁裁决的充足理由，法院也仍有自由裁量权；即使有已被证明的有效理由，仍可以执行裁决。

10. 终审法院在河北进出口公司诉保得工程公司案中已经清楚明确，仲裁当事人有诚实信用义务，或者善意行事的义务。

上述十大原则都体现出香港法院支持仲裁裁决的执行、严格限缩不予承认与执行之事项的司法态度。

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