根据中国现行有关法律、法规及相关规范性文件，结合银行融资及信贷资产转让的实务，本文拟就我国境内商业银行之间信贷资产转让业务中、从受让行角度应注意的法律问题进行探讨和总结，以期抛砖引玉。

一、主要法律风险及监管原则

银行间信贷资产转让业务中，受让行法律风险控制主要着眼于下列两个方面：

(1) 担保法和合同法等私法上的法律风险

即确保受让行在转让完成后，切实并充分享有信贷资产的法律权益，包括对借款人和转让人的合同权益以及对担保人的担保权益；

(2) 监管合规风险

即确保信贷资产转让业务符合相应的金融监管要求，这方面包括但不限于如原中国银行业监督管理委员会（“银监会”）于2010年12月3日发布的《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》（银监发[2010]102号）（下称“102号文”）等的要求。

102号文要求信贷资产转让应遵循下列三原则：

a. 真实性原则

即禁止资产的非真实转移。转出方不得安排任何显性或隐性的回购条款；转让双方不得采取签订回购协议、即期买断加远期回购等方式规避监管。

b. 整体性原则

即转让的信贷资产应当包括全部未偿还本金及应收利息，不得有下列情形：

(a) 将未偿还本金与应收利息分开；

(b) 按一定比例分割未偿还本金或应收利息；

(c) 将未偿还本金及应收利息整体按比例进行分割；

(d) 将未偿还本金或应收利息进行期限分割。

c. 洁净转让原则

即实现资产的真实、完全转让，风险的真实、完全转移，包括但不限于应遵守下列要求：

(a) 信贷资产转入方应当与信贷资产的借款方重新签订协议，确认变更后的债权债务关系;

(b) 拟转让的信贷资产有保证人的，转出方在信贷资产转让前，应当征求保证人意见，保证人同意后，可进行转让；如保证人不同意，转出方应和借款人协商，更换保证人或提供新的抵质押物，以实现信贷资产的安全转让;

(c) 拟转让的信贷资产有抵质押物的，应当完成抵质押物变更登记手续或将质物移交占有、交付，确保担保物权有效转移。

信贷资产转让的上述三原则，核心其实就是要求确保信贷资产的“真实出售”(true sale)、彻底“买断”,实现“出表”，即如102号文所述，信贷资产转出方将信用风险、市场风险和流动性风险等完全转移给转入方后，应当在资产负债表内终止确认该项信贷资产，转入方应当在表内确认该项信贷资产，作为自有资产进行管理；转出方和转入方应当做到衔接一致，相关风险承担在任何时点上均不得落空。

二、法律风险控制主要措施

总体而言，“买断式”信贷资产转让的受让行可以从下列几个方面采取法律风险控制措施：

1. 尽职调查

   
   

在与转让行签署信贷资产转让协议之前，受让行应对所受让的信贷资产本身（包括相应的贷款合同、担保合同等融资文件）及借款人的相关情况进行审慎调查与风险评估。

从法律角度而言，尽职调查内容包括但不限于：所受让的信贷资产是否为尚未到期、按期付息的正常类贷款；信贷资产的主债权和担保债权是否真实有效且依法可转让；借款合同及担保合同是否有禁止转让或其他限制性条款；按照常规贷款业务的审慎标准对借款人及其投资项目（如为固定资产贷款）进行法律尽职调查；等等。

2. 信贷资产转让合同中的适当约定

受让行可以通过信贷资产转让合同中的妥善安排，控制转让行的违约风险，如在合同中应明确约定：受让行向转让行支付转让价款的先决条件；借款人直接对受让行还本付息或转让行受托进行贷款管理的具体安排等商业条件；要求转让行对信贷资产权利的合法性、有效性以及可转让性等做出陈述与保证并明确其违约责任；转让行应有义务采取与完善信贷资产转让有关的措施，如通知借款人；等等。

3. 相关法律手续的完善

在转让合同签署后，受让行应督促转让行完成与信贷资产转让有关的法律手续，主要包括下列两个方面：

a.  与借款人有关的法律手续：要求转让行及时适当地将贷款债权转让事宜通知借款人，或就贷款承诺义务的转让取得借款人的同意，以使转让行与受让行之间的转让对借款人发生法律效力；

b.  与担保权益转让有关的法律手续：要求转让行及借款人、借款人的担保人按照法律规定，完成相应的法律手续，以使受让行在信贷资产转让后切实享有原由转让行享有的、由借款人或其担保人提供的担保权益。

对上述两点，下文将予以详述。

三、 风险控制的若干要点

（一）信贷资产转让合同

按照102号文的要求，转让行与受让行在签订信贷资产转让协议时，应明确双方的权利、义务及责任。同时，按照102号文的要求，信贷资产转让应遵守转让真实性原则，在贷款转让后，对于贷款合同项下借款人的违约行为，受让行对转让行将无追索权。

要注意的是，这里所谓无追索权，应仅仅就借款人的违约风险而言，而并非绝对的无追索权。如果转让行本身违反信贷资产转让协议或有违背诚实信用等行为的，受让行仍可以依约或依法追究转让行的违约责任或其他法律责任。[①]

因此，妥善订立信贷资产转让合同，是受让行法律风险控制的基础环节。就转让合同内容而言，下列两点值得注意：

1. 转让行的陈述与保证

   
   

对下列事项，受让行除自身须进行尽职调查外，同时宜要求转让行在信贷资产转让合同中做出陈述与保证：

（1）信贷资产的可转让性

转让行与借款人之间的贷款合同及相关担保合同（以下合称“融资合同”）本身，对转让行转让其在融资合同项下的权利或义务应没有任何禁止性规定，且除转让行依法或依约应通知借款人或征得借款人同意外，转让行可以转让其在融资合同中的权利和义务。

（2）转让行对信贷资产拥有合法权利

转让行是信贷资产的唯一合法权利人，且转让行没有在该信贷资产（贷款债权）上设置任何担保权益（如设置应收账款质押）、也未与任何第三方达成任何购买协议、期权安排或债权从属安排（如允许第三方对借款人的债权优先于转让行对借款人的贷款债权）等任何类似限制转让行债权的安排。此外，转让行除根据融资合同享有担保权益外，就融资合同项下的债权而言不存在任何其他担保权益。

（3）无借款人在融资合同项下的违约事件

如转让标的是转让行已经发放但未获偿还的贷款余额产生的债权，则转让行应保证该贷款为尚未到期、按期还本付息的正常类贷款，且在融资合同项下无任何违约事件发生或持续，也不存在贷款已经被或将要被加速到期的情形或其他具有重大不利影响的情形等。

（4）  无转让行在融资合同项下违约行为

转让行无任何违反融资合同的行为，同时没有违反任何与拟转让信贷资产有关的义务。否则，借款人可以对受让行行使其在融资合同项下对转让行的抗辩权。[②]

（5）  借款人对转让行无抵销权

按照《合同法》第83条的规定，借款人在接到转让行的债权转让通知时，如借款人对转让行享有债权（如借款人在转让行处有存款），并且借款人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，借款人可以向受让行主张抵销。[③]银行融资实践中，融资合同本身通常也会规定借款人在融资合同项下支付的所有款项在计算时应不考虑任何抵销或反索赔，即借款人放弃抵销权。但是，为稳妥起见，转让行应向受让行保证信贷资产上不存在借款人的任何抵销权，并承诺如借款人对转让的债权行使抵销权，转让行应赔偿受让行。

（6）  转让行向受让行提供的文件或信息的充分性和完整性

转让行保证其已经充分、完整、真实地向受让行提供了融资合同以及其所知悉的、与融资合同的履行有关的任何信息，并保证其就融资合同提供的任何文件的复印件均与原件一致。

2.   支付转让价款的先决条件以及明确本息收付的安排

在合同中应明确约定受让行向转让行支付转让价款的先决条件，如根据具体情况，将转让行对借款人发出债权转让通知或获得同意以及担保手续的完善等列为受让行付款的先决条件。同时，对受让行付款（包括定价和结算细节）以及借款人直接或通过转让行向受让行还本付息等操作细节应予以明确规定，如明确受让行付款之日为结算日，结算日（包括该日）后产生的利息即由受让行享有等内容。

（二）与借款人的关系

按照转让标的不同，受让行可采取或要求转让行采取相应的法律措施：

1.    转让标的如为贷款余额

   
   

转让标的如为贷款余额，则应要求转让行以书面形式通知借款人和担保人，并取得借款人收到该通知的书面回执。对此，操作上宜注意下列几点：

（1）谁通知？

按照《合同法》第80条的规定，债权转让时，向借款人通知是转让行的义务。[④]

实践中，可由转让行和受让行共同通知借款人，且借款人应向转让行和受让行出具通知回执或确认函。

（2）  向谁通知？

除通知借款人外，还应通知担保人以及融资合同的其他各方（如银团贷款中的其他贷款人）。

（3）何时通知？

《合同法》第80条并未明确发送通知的具体时间，但规定只有经通知后，方对借款人发生效力。因此，按照102号文关于真实转让的要求，建议转让行应在转让协议签署后、受让行向转让行支付转让价款之前，已通知借款人、担保人和其他有关各方，并取得通知回执，且将发送通知和通知回执的证明材料递交受让行。

（4）通知形式

转让行应采取符合融资合同约定的方式通知借款人，并以各方公章确认的书面形式为宜。同时，由于信贷资产转让是在转让通知到达借款人时方对借款人生效，因此应取得借款人等有关各方加盖公章的书面回执确认为宜。

（5）未通知的法律后果

严格按照《合同法》第80条的规定，向借款人发出转让通知并非转让行与受让行之间信贷资产转让合同的生效要件，但是，如果未通知借款人，债权转让对借款人不发生效力，即，借款人仍可以按照原融资合同约定向转让行履行债务，且该履行将被视为适当履行，而借款人可以拒绝受让行履行债务的请求。

在这种情况下，受让行只是转让行的债权人，而非借款人的债权人，将面临来自借款人和转让行的双重信用风险：

a.  借款人的信用风险：如借款人对转让行发生违约，转让行可以依照信贷资产转让协议中无追索权的约定不向受让行支付；

b.  转让行的信用风险：如借款人已经按时向转让行支付，但转让行违约或发生破产事件，则受让行仅是转让行的一个没有担保的普通债权人，而无法直接向借款人主张权利。

此外，如未通知借款人，实际上信贷资产转让并没有真正完成，不符合102号文真实转让的要求，转让双方均面临被监管机构处罚的风险。[⑤]

2.   转让标的如为贷款承诺额

如转让标的是转让行已经向借款人承诺发放但尚未实际发放的贷款承诺额（“承诺额”），则转让行实际上是向受让行一并转让向借款人发放贷款的义务以及放款后收取本息的权利，属于《合同法》第88条规定的合同概括转让，应取得借款人的同意。[⑥]

（1）谁有义务取得借款人的同意？

按照《合同法》第84条和第88条的规定，转让行有义务取得借款人关于债务转移或合同权利义务概括转让的同意。操作上，建议由转让行和受让行共同通知借款人，并取得借款人盖章确认、内容明确的同意函。

（2）何时取得借款人同意？

按照《合同法》的规定，借款人的同意是承诺额转让的生效要件。因此，按照102号文关于真实转让的要求，转让行应在转让协议签署之前或至少应在转让协议签署后、受让行向转让行支付转让价款之前，取得借款人同意承诺额转让的书面同意函，并将该同意函递交受让行。

（3）借款人同意的形式

《合同法》第84条和第88条，均未明确债权人同意的形式。一般认为，同意方式既可以是明示的（包括书面或口头），也可以是默示的，即通过债权人的积极作为或表现并根据交易习惯判断债权人有同意的意思表示。审慎起见，建议受让行应要求转让行取得借款人盖章确认的书面同意为宜。

（4）未取得借款人同意的法律后果

按照《合同法》第84条和第88条的规定，如未取得借款人的同意，即不发生承诺额转移的法律后果，转让对借款人不发生效力：转让行在原融资合同项下对借款人的义务并未免除，受让人也未取得转让行在原融资合同项下对借款人的任何权利或义务。在这种情况下，受让行也将面临来自借款人和转让行的双重信用风险（参见本节第1点第(5)项的论述）。此外，如未取得借款人同意的承诺额转让，不符合102号文关于真实转让的要求，转让双方也可能面临被监管机构处罚的风险（参见本节第1点第(5)项的论述）。

（三）担保的完善

按照《合同法》第81条的规定，转让行转让贷款债权的，原则上担保权利自然随主债权的转让而转让。[⑦] 但是，为了保证受让行切实享有担保权利，应视《物权法》和《担保法》对不同担保形式的不同要求，采取相应的担保完善措施。以下即按保证、抵押和质押三种情形梳理、总结：

1.保证

按照《担保法》及其司法解释的规定，只要保证人与转让行并未明确约定仅对转让行承担保证责任或者明确禁止转让行转让债权的，转让行转让贷款债权后，保证人应在原保证担保的范围内对受让行承担保证责任。[⑧]为此，从担保法上来说，受让行应查清保证人与转让行是否约定保证人仅对转让行承担保证责任或者明确禁止债权转让，并要求转让行对此作出相应陈述和保证，如无上述限制性约定，严格从法律上说，转让行或受让行并无需在信贷资产转让时通知保证人或取得保证人同意。

但是，如之前提及，102号文明确要求：拟转让的信贷资产有保证人的，转出方在信贷资产转让前，应当征求保证人意见，保证人同意后，可进行转让；如保证人不同意，转出方应和借款人协商，更换保证人或提供新的抵质押物，以实现信贷资产的安全转让。因此，审慎起见，受让行应要求转让行通知保证人并取得保证人的书面同意的确认回执，既遵守监管规定，更有利于避免保证是否仍然有效延续的争议。

2.抵押

按照《物权法》第192条的规定，除法律另有规定或者当事人另有约定的，转让行转让贷款债权，担保该贷款债权的抵押权一并转让。根据《物权法》相关规定，债权转让时，抵押权处理可有如下几条原则：

（1）如为一般抵押（非最高额抵押）

受让行应查清抵押人与转让行是否有抵押权不随主债权的转移而转移的约定，并让转让行对此作出相应陈述和保证；

（2）如为最高额抵押

按照《物权法》第204条的规定，如系最高额抵押，除非另有约定，否则在贷款债权确定前转让部分贷款债权时，最高额抵押权不得转让；[⑨]

根据《物权法》第204条的规定,关于最高额抵押项下贷款债权转让，可作如下理解：

a. 如在贷款债权确定前转让行转让全部债权的，最高额抵押权也随之全部转让；

b. 如在贷款债权确定前转让行转让部分债权的,分下列两种情况：

(a) 如当事人之间无另有约定，则最高额抵押权不得随部分债权的转让而转让；

(b) 如当事人之间有另有约定，则最高额抵押权可以随部分债权的转让而转让。

此处所谓“另有约定”，应指最高额抵押合同的当事人，即抵押人和抵押权人（即债权转让中的转让行）在抵押合同中或在债权转让前对抵押合同达成的补充协议中约定，在最高额抵押所担保的债权确定前，部分债权发生转让的，最高额抵押权可以随之转让。

由于最高额抵押在决算前与被担保债权中的个别债权无一对一的担保关系，与单个的债权之间无从属性，因此如果当事人约定最高额抵押权随部分主债权转让而转让的，参照《担保法》司法解释第72条的规定，部分债权转让后，部分债权的受让人与剩余债权的债权人将按债权确定后的债权份额共同行使最高额抵押权。

对此,《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日原国土资源部颁布并实施）第74条关于最高额抵押因债权转让应办理抵押权转移登记的相关规定，即体现了上述原则。

（3）关于变更登记等担保完善手续：

a.  动产抵押

法理上认为，由于动产抵押权自动产抵押合同生效时设立，[⑩]受让行受让债权的同时，即取得动产抵押权，无需办理抵押变更登记。在司法实践中，通常认为只要原动产抵押办理了抵押登记，受让后的动产抵押仍被认为具有对抗善意第三人的效力。为审慎起见，在操作上，宜在信贷资产转让时相应办理相关动产抵押变更登记为宜，以落实受让行的抵押权，避免争议。

b.  不动产抵押

不动产抵押权自抵押登记时设立，但《物权法》对债权的受让人是否只有在不动产抵押登记变更之后方取得抵押权这个问题，并未明确。不过，按照《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日原国土资源部颁布并实施）第69条规定，因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以申请抵押权的转移登记；该《细则》第74条规定，最高额抵押权发生转移的，应当申请办理最高额抵押权转移登记。因此，为审慎起见，建议受让行宜要求转让行、抵押人按照相关规章的规定配合办理抵押权转移登记手续，以免抵押权落空之虞。

3. 质押

（1）动产质押

由于动产质权自出质人交付质押财产时设立，因此对债权转让后，受让人取得质权，是否应以占有出质财产为前提条件，《物权法》没有明确。法理上看，质权随债权转让而转让，可不以受让人占有质物为前提。但是，由于司法实践未必统一，在操作上，为审慎起见，受让行应争取取得质物的占有为宜，以免质权落空的风险。

（2）权利质押

由于权利质权一般自权利凭证交付质权人时设立或者自办理出质登记时设立，《物权法》对债权的受让人是否只有在受让人持有权利凭证或办理出质登记变更之后方取得质权这个问题，亦未明确。因此，结合《物权法》第224条、226条、227条以及228条等规定，为审慎起见，建议受让行在受让贷款债权时，应针对不同权利质权，采取相应的担保完善措施：

（a）依交付权利凭证（如票据、债券、存款单）方式取得权利质权的，受让行应取得相应的权利凭证；

（b）依权利出质登记取得权利（如股权或股票）质权的，应办理相应的变更登记手续；

（c）同时应注意将质权转让的事宜通知有关义务人，如存单质押中的存款银行或仓单质押中的仓储公司。

4.   与担保权益完善相关的问题

（1）担保权益的处理，是否因转让信贷资产项下的借款人系企业法人或个人而有所区别？

根据现行法律和法规，除资产证券化业务以及金融资产管理公司处理不良资产业务外，就担保为完善手续而言，企业作为借款人的信贷资产转让和个人作为借款人的信贷资产转让在法律上并无区分。

（2）关于境内贷款项下境外提供的担保（“外保内贷”）

简言之，如涉及境外担保人为境内借款人向转让行举借贷款提供担保，在信贷资产转让时，受让行应注意审核转让行接受境内贷款项下境外担保是否符合外汇管理局有关外保内贷的相关规定，应要求借款人向国家外汇管理局办理与债权变更有关的登记、备案手续，同时根据该项担保适用的合同准据法，采取相应的担保完善措施，如准据法系中国法律，则参见本节前述的讨论。

***

综上所述，在现行法律并不十分明确的情况下，受让行在信贷资产转让过程中完善担保权益的审慎做法当为：

(1)对相关担保合同及担保状态做详尽的尽职调查；

(2)将信贷资产转让事宜适当通知担保人；

(3)与相关担保人签署担保合同的变更协议；

(4)办理相应的担保变更登记手续、占有质物或持有出质权利的权利凭证，确保受让行享有担保权益；及

(5)将担保手续的完善作为受让行向转让行支付转让价款的先决条件。

（四）关于银团贷款信贷资产转让

就处理与借款人关系和担保权益转让的法律手续而言，银团贷款信贷资产转让和双边贷款项下的信贷资产转让，在法律上并无本质区别。

当然，银团贷款信贷资产转让在操作上是否存在不同之处，具体应看银团贷款协议以及银行间协议的约定，包括但不限于：转让行和受让行在通知借款人贷款债权转让事宜的同时，宜一并通知其他贷款行，且受让行应注意转让行与其他贷款行是否有影响受让行和转让行之间债权转让的特别约定；银团贷款中通常由代理行负责向借款人收付本息，因此在转让后贷款管理一般仍继续由代理行负责；等等。

对此，102号文中其实也做了明确规定：银行业金融机构转让银团贷款的，转出方在进行转让时，应优先整体转让给其他银团贷款成员；如其他银团贷款成员均无意愿接受转让，且对转出方将其转给银团贷款成员之外的银行业金融机构无异议，转出方可将其整体转让给银团贷款成员之外的银行业金融机构。因此，银团贷款协议草拟时应注意与上述监管规定相吻合。

[①] 如《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，或有其他违背诚信原则的行为，应对对方承担损害赔偿责任。

[②] 《合同法》第82条：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”

[③] 《合同法》第83条：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”

[④] 《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”

[⑤] 102号文仅是银监会的规范性文件，按照《行政处罚法》规定，规范性文件本身不能设置行政处罚。但是，102号文第11条规定，银行业金融机构开展信贷资产转让业务违反该文规定、未能审慎经营的，监管部门将依据《银行业监督管理法》的有关规定，追究相关负责人的责任，并责令该机构暂停信贷资产转让业务。

[⑥] 《合同法》第84条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”，第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务，一并转让给第三人。”

[⑦] 《合同法》第81条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”

[⑧] 《担保法》第22条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”；《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》（“《担保法》司法解释”）第28条：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。”

[⑨] 见《物权法》第204条：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外” 请注意：根据《物权法》第178条的规定，担保法与物权法规定不一致的，以物权法为主。因此，在《物权法》生效后，《担保法》第61条关于“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定应已失效。

[⑩] 参见《物权法》第188条、189条。