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股权众筹是谁家的娃?起名何罪之有?

作者:吴卫明 2015-08-111291
[摘要]近日,证监会发布了《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》(证监办发[2015]44号,以下简称“《通知》”)。对于股权众筹,该《通知》指出:由于其具有“公开、小额、大众”的特征,涉及社会公众利益和国家金融安全,必须依法监管。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。

相传古时候有个员外,给孩子起名“富贵”,寓意富贵相传。员外怕别人沾了自家的喜气儿,败了财运,若是佃农和小户人家,给孩子起了富贵之名,都要百般刁难,非要别人家孩子改名才能善罢甘休。员外忽略了一点,谁家的孩子谁起名。


近日,证监会发布了《关于对通过互联网开展股权融资活动的机构进行专项检查的通知》(证监办发[2015]44号,以下简称“《通知》”)。对于股权众筹,该《通知》指出:由于其具有“公开、小额、大众”的特征,涉及社会公众利益和国家金融安全,必须依法监管。未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得开展股权众筹融资活动。


同时,该《通知》还指出:目前,一些市场机构开展的冠以“股权众筹”名义的活动,是通过互联网形式进行的非公开股权融资或私募股权投资基金募集行为,不属于《指导意见》规定的股权众筹融资范围。


市场对于证监会通知的解读不一,有认为这个通知是规范市场的体现,也有观点认为这个通知不利于股权众筹行业的发展。吴卫明博士认为,股权众筹作为一种融资行为,应当纳入金融监管。但是,监管的科学性也值得商榷。


一、“股权众筹”不是一个法律概念


需要说明的是,股权众筹一词传入国内后,一直是一个金融领域的名词,而并无相应的法律术语与之对应。由于法律界定的空白,股权众筹应当被划入私募领域或是公募领域?始终并无定论。2015年7月18日,人民银行等十部委发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发((2015)221号,以下简称《指导意见》),将股权众筹首次定义为“通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。


然而,我们注意到,《指导意见》仅仅是一个多部门联合颁发的文件,其效力层次为部门规章级别。如果我们将“股权众筹”等同于公开发行股票或者等同于股权融资,将其上升为一种民事法律制度,则按照《立法法》第八条的规定:“下列事项只能制定法律:…(八)民事基本制度…。


也就是说,“股权众筹“作为独立概念,从金融和商业范畴进入法律和监管范畴,必须有法律的明确依据。如果没有法律依据,则需要根据股权众筹的不同体现形式,具体适用”公开发行股票”的法律制度(《公司法》与《证券法》),或者适用“股权”融资的法律制度(《公司法》)。


二、股权众筹定义需要科学化、法律化


根据我国的金融监管体系,金融监管以相应的金融特别法为基础,如《证券法》等法律。同时,此类法律中会通过特定的法律条款对国务院金融监管机构进行授权。如证券法第十三条规定:上市公司非公开发行新股,应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件。即属于此类授权。


在法律规定了大的概念和民事权利的基础上,金融监管机构有权力予以细化和完善,并依据法律授权进行监管。但是,为了限制监管机构的权力,《立法法》第八十条规定:部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。


如果按照《立法法》的上述规定,将某类行为认定为股权众筹和排除在股权众筹之外,就需要法律或者国务院行政法规首先对“股权众筹”进行明确的界定。


吴卫明博士认为:股权众筹概念的科学化、法律化,是将股权众筹纳入监管的前提。在“股权众筹”概念尚未法律化的情况下,将私募的股权融资排除在股权众筹之外,似乎缺乏依据。


三、商业的归商业,法律的归法律


按照上述分析,至少到现在为止,“股权众筹”仅仅是商业社会中对于具有大众筹资性质的融资行为的习惯称法。股权众筹可能包括公开方式的股权融资,虽然依照现行法律可能构成非法集资;也可能包括非公开方式的股权融资,依照现行法律属于合法的股权融资。


按照市场的约定俗成,股权众筹本来就是多家孩子的名称,只是起了同样的名字,都叫“富贵”而已。如果把股权众筹理解为公开小额发行股票,则毫无疑问是证监会的监管范围。如果将股权众筹理解为非公开的股权融资,只要人数不突破公司法的限制,似乎并无进一步特殊管制的需要。吴卫明博士认为:十部委对股权众筹的“公开小额”定义,本意也许是呵护股权众筹行业发展,不料却要逼得别家孩子改名;如果这样,不如界定为“股票众筹”更为贴切。

最后还是那句话,谁家的孩子谁起名。先看看股权众筹是谁家的娃,然后再讨论起名的对错。