就证券公司作为原告起诉的融资融券交易纠纷而言，在未实施强行平仓操作情况下直接提起诉讼，主张解除融资融券交易合同、要求被告支付融资本息及违约类款项，并就融资买入股票享有优先受偿权的，在司法实践中属于代理难度较大的案件。一方面，鉴于《证券公司融资融券业务管理办法》关于融资融券交易担保制度的设计安排尚不存在上位法层面的法律依据，且《证券公司融资融券业务管理办法》存在突破《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）规定的合规性瑕疵，在司法实践中，罕有人民法院在诉讼案件中，就融资买入股票的担保属性作出认定。即证券公司如提出融资买入股票享有优先受偿权的诉讼请求的，存在没有在先案例支持的问题。另一方面，证券公司未实施强制平仓，意味着证券公司作为原告在提起诉讼至人民法院判决期间，仍有可能就被告融资买入的股票实施强制平仓，导致原告在诉讼期间的诉讼标的发生变化，影响案件事实的认定及举证进度，给人民法院案件的审理造成难度。因此，如证券公司作为原告提出就融资买入股票享有优先受偿权的诉讼请求的，人民法院一般将要求证券公司先行撤诉，待融资买入股票实施完毕强行平仓操作后，再就平仓价款不足已覆盖证券公司债权的部分，提起诉讼。

2020年10月，笔者代理了一起证券公司作为原告起诉的融资融券交易纠纷。因该案被告融资买入的股票存在受限于《深圳证券交易所上市公司股东及董事、监事、高级管理人员减持股份实施细则》的减持规则问题，证券公司无法实施强制平仓操作。但当时本案被告已发生较多涉诉、证券公司存在立即申请人民法院实施财产保全措施的诉求，证券公司也希望通过生效法律文书确认证券公司对融资买股票享有优先受偿权，并最终在强制执行阶段以拍卖股票的方式，解决减持规则限制问题[1]。本案近期已顺利调解结案，证券公司作为原告就融资买入股票享有优先受偿权的表述，被记入民事调解书。下文中，笔者将就本案诉讼中，代理原告证券公司主张融资买入股票构成让与担保的诉讼难点、注意事项、律师《代理词》的起草技巧等问题，作出分享。

《证券公司融资融券业务管理办法》第二十一条第（一）款、第二十五条分别规定：“客户融资买入证券的，应当以卖券还款或者直接还款的方式偿还向证券公司融入的资金。”“证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。”即《证券公司融资融券业务管理办法》已界定了融资融券信用担保的担保属性。

但是，如上文所述，《证券公司融资融券业务管理办法》作为部门规章，并非法律。此外，《证券公司融资融券业务管理办法》第十四条将融资买入股票界定为信托财产的规定，存在突破《信托法》的嫌疑，长期以来一直被相关问题的法律研究工作者质疑。因此，如证券公司作为原告，简单以《证券公司融资融券业务管理办法》作为诉讼请求在法律层面依据，将面临较大的败诉风险。

由于本案一审受理法院为上海金融法院，考虑到该院过去已处理过大量首例创新型案件，法院法官的审判水平高、主审法官专业能力强、主审法官审理案件大都较为细致的特点，笔者在起草本案《代理词》时，引入了欧美其他国家及我国台湾地区对融资融券交易的法律制度安排的比较法学论证的代理意见，论证了融资融券交易的交易担保法律属性在其他国家及地区一般界定为让与担保或所有权转移担保的问题，尝试为原告证券公司提出的诉讼请求提供法学理论层面依据。笔者在进行上述问题论证的过程发现，过去关于融资融券交易担保制度的比较法研究成果大多出自法学研究者，相关研究及论证材料与诉讼实践环节更为强调的法律依据的诉讼思维存在较大的差异。因此，笔者在上述问题的论证过程中，检索并翻译了美国《统一商法典》、美国《统一商法典官方评注》、欧盟《金融担保协议指令》的原文法规及法规评注，并以表格形式在《代理词》中呈现。上述方式在一定程度上解决了《代理词》篇幅不宜过长，但需要在有限的篇幅中充分表达比较法观点及结论的矛盾。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第71点指出：“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。”因此，在《九民纪要》印发后，原告在诉讼中提出关于让与担保物享有优先受偿权的诉讼请求的难度，已相对降低。结合融资融券的交易性质，证券公司主张融资买入的股票属于让与担保物，融资融券交易的交易担保构成让与担保关系，在《九民纪要》印发后，亦具有了可行性。本案中，除了《九民纪要》裁判观点的论证外，笔者也比较引用了最高人民法院（2018）最高法民终119号案关于股权转让定性为让与担保法律关系的裁判观点[2]，以提高代理观点的说服力。

鉴于融资融券交易属相对复杂的金融产品，全部交易流程涉及到多个证券账户及银行账户的开立、股票及资金的多步划转问题。原告证券公司主张融资买入股票构成让与担保物的一大前提，是清晰解释融资融券交易流程、说明本案作为证券公司客户，融资买入股票的证券账户实际开立于证券公司名下问题。如果简单引用监管办法、相关证券交易所业务指引，可能发生原告无法说服主审法官关于融资买入股票的证券账户属性问题，导致原告败诉。

笔者在本案的代理过程中，也运用了诉讼可视化的方式，结合相关交易规则的规定，以图表结合文字的方式论证说明了上述证券账户的开立问题。笔者在本案《代理词》中制作的诉讼可视化图表如下图：

考虑到本案为诉讼案件，大量引用学术层面关于融资融券交易担保属性的论证材料，效果可能不佳的问题，笔者在起草本案《代理词》时，着重搜集并引用了其他法院法官在实务文章中发表的、关于融资融券的信用担保应定性为让与担保法律关系的材料。同样考虑到《代理词》的篇幅问题，上述材料亦采用表格形式提交。上述表格示例如下：

笔者在过去代理诉讼案件的过程中，曾数次遇到了主审法官在原被告存在较大争议的案件中，考虑作出民事判决、进入强制执行程序后，判决结果的可执行性问题，且上述顾虑可能影响最终的判决结果。结合本案而言，基于本案原告证券公司的诉讼请求较为罕见，主审法官在考虑本案能否支持原告证券公司诉讼请求的过程中，也有可能考虑如出具生效判决的，登记于证券公司名下、客户信用账户中的融资买入股票是否可以强制执行的问题。

因此，在笔者起草本案《代理词》阶段，也考虑了就登记于证券公司名下的、客户实际使用的融资融券信用证券账户中的股票，能否实施司法扣划问题作出论证的问题。但在上述问题的论证过程中，笔者并未发现公开的、执行阶段民事裁定书就上述问题作出过记载。笔者通过检索了大量上市公司关于涉及股票司法扣划的公告后，最终发现了少数上市公司公告中，描述了人民法院在强制执行阶段扣划上市公司股东融资融券信用证券账户中股票的公告。本案中，笔者就上述公告作出了整理，并作为《代理词》附件进行了提交，以此作为如判决原告证券公司就客户融资买入股票享有优先受偿权的，未来在强制执行阶段执行扣划该等股票不存在操作层面障碍问题的论证材料。

首先，根据最高人民法院的裁判观点，让与担保具有物权效力的前提，是当事人根据合同约定已经完成财产权利变动的公示，形式上已经将财产转让至债权人名下。物权效力应参照适用最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。其中动产、不动产以及股权让与担保分别参照适用动产质押、不动产抵押以及股权质押的规定，将财产拍卖、变卖、折价，并以所得价款优先受偿。因此，就客户融资买入的股票而言，即使客户发生融资融券的违约情形已符合融资融券合同项下关于强行平仓的约定的，证券公司作为原告并不能直接主张对客户融资买入的股票享有财产权利，而应当主张就该等股票拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿。作为诉讼代理人，建议在起草《民事起诉状》阶段向客户说明上述问题，准确表述融资买入股票的诉讼请求，避免诉讼请求设定错误导致的败诉问题。

其次，基于司法实践中罕有证券公司在未就融资融券交易纠纷违约股票完成强行平仓操作的情况下直接提起诉讼，主张融资买入股票属于让与担保物并主张优先受偿权并胜诉的案件，证券公司作为原告，如考虑采用该等诉讼方案的，仍然应当谨慎。作为诉讼代理人，建议充分评估诉讼管辖法院在金融证券类案件的裁判经验问题，向委托方提示诉讼风险，并就论证融资买入股票构成让与担保物问题进行充分论证。

最后，鉴于民事诉讼案件的原告应当明确诉讼请求、不固定诉讼请求可能出现人民法院驳回原告诉讼请求、承办法官建议原告撤诉问题。如证券公司考虑在诉讼中，主张就客户融资买入的股票享有优先受偿权的，作为诉讼代理人，建议事先充分提示证券公司，提出的诉讼请求应当固定问题。诉讼代理人应提示原告，至少在自原被告举证、质证完毕，至人民法院出具民事判决书的期间，不再就主张享有优先受偿权的股票实施强行平仓操作，避免诉讼标的不固定，或诉讼标的变化引发级别管辖变化的诉讼风险。