2023年8月9日，美国总统就本次对华投资审查发布了《第14015号行政命令》（以下简称“《E.O. 14015》”或“《行政命令》” ），同日，美财政部亦针对《E.O. 14015》发布了《事实简报：拜登总统发布行政命令，解决与受关注国家的特定国家安全技术和产品相关的美国投资；财政部发布拟议规则的提前通告，以提高透明度和清晰度，并就新计划的范围征求意见》。进一步，于8月14日，美财政部发布了项拟议规则的提前通告（以下简称“ANPRM”），向公众详细说明其正在考虑的立法考量。

本文将详述上述文件，并结合实务经验，就投资人与企业如何应对本次美对华投资审查新规提出详细建议。此外，考虑到美国财政部可能与美国商务部针对中国某些行业的联合监管，因此，本文中亦在建议中结合了美出口管制规定，预测并提出了需投资人与企业额外关注的问题。供参考。

2023年8月9日，美国总统根据美国宪法和法律（包括《国际紧急经济权力法》（IEEPA）、《国家紧急状态法》和《美国法典》第 3 篇第301节）的权力发布了《E.O. 14015》。

在《E.O. 14015》中，总统宣布国家进入紧急状态，并确定采取行动的必要性，因为“受关注国家”（即：中华人民共和国（含香港特别行政区和澳门特别行政区））的政策和行动以寻求利用美国的对外投资来开发对军事、情报、监视和网络能力至关重要的敏感技术和产品。

可见，针对中国，美方核心关注：

美方认为，中国政府明确寻求推进某些先进的半导体和微电子、量子信息技术和人工智能（AI）系统的技术，并确保新的创新同时有利于其军事和商业目标。中国政府正在积极追求这些目标，以赋予其军事、情报、监视和网络服务决定性优势。中国政府还鼓励越来越多的中国实体进行军事研发，包括武器生产，利用民营来实现这一目标。

本所观察与建议：

1. 由此可见，本次美国对华投资审查新规出台，核心关注点在于防止中国的民营企业引入美国资本，利用美国投资资源（例如无形利益、人才网络、管理援助、市场准入、获得额外融资），创新、开发具有军事最终用途（包括军事、情报、监视或网络能力）的技术。

2. 建议中国企业，尤其是研发具有军事、情报、监视或网络能力功能的先进的半导体和微电子、量子信息技术和人工智能（AI）系统的企业，需要特别关注背后的美国资本，包括但不限于创始人为美国人、引入美国投资人以及企业股权架构中的美国人（例如通过股权激励的方式持股且为美籍或持有美国绿卡）的情况。

行政命令是美国总统签署的、书面公布的指令，用于管理联邦政府的运作。行政命令是连续编号的，因此行政命令可以通过其指定的编号或其主题来参考，例如本次《E.O. 14015》又称为《关于处理美国在受关注国家的某些国家安全技术和产品投资问题的行政命令》。

行政命令不是立法，不需要国会的批准，但国会也不能简单地推翻它们。国会可以通过立法，使行政命令难以执行，甚至无法执行，例如取消相应预算。只有现任美国总统可以通过发布另一项行政命令来推翻现有的行政命令。行政命令、发表在《联邦公报》（federal register）上，《联邦公报》是美国联邦政府的日报，目的是向公众通报联邦法规和行动。[1]

在一项行政命令签发后，相关美国行政部门通常会相应发布对应条例以执行该行政命令。

本所观察：

在本次对华投资审查中，在《E.O. 14015》中仅包括美国总统对外发布的指令，也就是说，即便目前行政命令《E.O. 14015》已出台，但目前财政部尚未出台相应的实施细则。接下来，为分析下一步中国企业的对策，还需要进一步关注美国财政部如何制定《E.O. 14015》的框架下的细则。根据2023年8月14日美国财政部发布的拟议规则的预先通知（即ANPRM），可见其目前已经在考虑着手起草实施细则中。

(一)   美财政部对于实施细则的概览

根据2023年8月14日美国财政部发布的拟议规则的预先通知，美国财政部正在考虑通过制定一项方案，来执行美国总统的《E.O. 14015》。根据《E.O. 14015》，具体而言：

本所观察：

从上述《E.O. 14015》中可见，为理解本次新规，需要特别关注如下定义：

1.  谁是“美国人”（U.S. persons）？美国人的内涵与外延？

2.  “受关注外国人”(covered foreign persons)的范围，外延有多大？是否包括中国企业的海外子公司？如何划定海外子公司（控制？参股？）是否包括从事中国业务的外国企业？

3.  “交易”的形式有哪些？

4. “被禁止的交易”与“须申报的交易”的界定标准

5. 美国人的义务标准在哪里？——“知晓”的定义

(二) 美国财政部的审查方式：各方申报

美国财政部认为，该计划不需要对美国对外投资进行逐案审查，而是希望交易各方有义务确定某项交易是否被禁止、须通知或未经通知即可允许。

本所观察：

1. 这对于交易各方施加了义务：美国财政部认为，交易各方，例如投资方、被投资企业等各方，都有义务来确定拟定交易是否落入“禁止交易”、“须申报交易”的范围。若这一要求最终在财政部细则中出台，则将给直接、间接涉美资的投资项目的各方增加了法定义务。

2. 若发生美国财政部在交易事后认为投资各方将应被禁止的交易错误划分为须申报交易或者未申报，从而在交易交割后要求该交易禁止，或要求交易恢复原状，则将会对投资各方产生重大经济损失。

(三)   “交易”的形式？

美国财政部预计，该计划受关注的交易将包括某些：

• 股权收购（例如，并购、私募股权和风险投资）

• 绿地投资

• 合资企业

• 某些债务融资交易。

“交易”的除外情况：财政部预计将为特定类型的交易创建例外或作为例外，例如对公开交易证券或交易所交易基金的某些投资。

本所观察：

1. 可见美国财政部将“交易”的形式涵盖较广。但可以明确的是，美国财政部初期就认为公开交易证券或交易所交易基金的某些投资属于交易的例外情况。

2. 对于公开交易证券，即便是作为本次投资审查的除外情况，但是，需注意，美国财政部亦有限制美国资本投资的规定，即：非SDN中国军工综合体公司清单（Non-SDN Chinese Military-Industrial Complex. Companies List ，简称“NS-CMIC清单”）。根据《第14032号行政命令》，美国财政部禁止美国人（U.S. Persons）购买被列NS-CMIC清单的企业的任何公开交易的证券、或任何公开交易的证券、或此类证券的公开交易的衍生品证券、或旨在为此类证券提供投资敞口的证券。

(四) 美财政部拟出台的实施细则是否具有溯及既往的效力？

美国财政部明确，不建议该方案与禁止某些交易和通知其他交易有关的规定追溯适用。

但是，在条例生效之日后，美国财政部可能要求提供关于在命令发布之日后完成或同意的美国人（U.S. persons）交易的信息，以便更好地为该计划的制定和实施提供信息。

(五) “美国人”（U.S. persons）的内涵与外延

如前所述，美国总统行政命令《E.O. 14015》授权美国财政部禁止“美国人”从事“被禁止的交易”或要求“美国人”申报“须申报的交易”。

那么，“美国人”的内涵与外延是什么？

美国财政部正在考虑采用上述《E.O. 14015》对“美国人”的定义，而不作详细说明或修改，并将其称为“美国人”。《E.O. 14015》将“美国人”定义为：

1. 任何美国公民

2. 合法永久居民（即：美国绿卡）

3. 根据美国或美国境内任何司法管辖区的法律，包括任何此类实体的任何外国分支机构

4. 美国境内的任何人。

此外，美国财政部预计要求本次对华投资审查新规将在全球范围内适用于“美国人”，即可以被理解为：属人管辖。

本所观察与建议：

须注意以下3点：

1、 上述美国人的四个范畴，美国国籍毫无疑问，但仍注意持有美国绿卡，或者虽然是外国公民但若在美国境内的任何人，都会被认为是“美国人”。

2、 其次，需提示的是，本行政命令不止限制的是美国投资人，还会限制在中国半导体、微电子、量子信息技术、人工智能系统领域持股的美国国籍、美国绿卡自然人。若相关中国企业中已向该等美国人允诺了以后的股权激励计划，相关计划需根据本次规则以及预测未来走向，进行相应应对调整。

3、 如何理解“美国人”的海外子公司？该等海外子公司虽然不落入“美国人”的四个定义范畴，但是，仍需要重点关注美财政部的后续立法倾向，关注美国海外子公司在本次投资限制的义务。

(六)   “受关注外国人”(covered foreign persons)的内涵与外延

行政命令要求财政部禁止或要求美国人申报与“受关注外国人”进行的某些交易。

目前，美财政部正在考虑的“受关注外国人”的内涵与外延包括：

本所观察与建议：

由上述可见，目前的行政命令对于“受关注国家的人”规定还比较模糊，美国财政部正在考虑将其外延不断扩大，包括往下子公司（50%标准）以及往上的母公司。因此，一方面，相关中国企业在调整架构时要充分了解相关规则，观望下一步实施细则出台；另一方面，这也是双刃剑，若外延边界不清晰或外延扩大，也将导致美国人筛查义务不断增加并进一步限制了美国人的投资与经济、业务的发展。

(七)   “受关注交易”的外延：哪些类别的交易将会被监管？

在本行政命令下，在ANPRM中，美财政部表示“美财政部正在考虑使用一个术语‘受关注交易’，该术语将适用于被禁止和应通知的交易的定义。”

具体而言，美财政部正在考虑将“受关注交易”一词定义为美国人直接或间接地：

（1） 收购受关注外国人的股权或或有股权；

（2） 向受关注外国人提供债务融资，且该债务融资可转换为股权；

（3） 可能导致设立受关注外国人的绿地投资；或

（4） 与受关注外国人成立或可能导致设立受关注外国人的合资企业，无论该合资企业位于何处。

美国财政部正在考虑将下述情况，列为除外情况：

(1)  不包括在该命令发布之前进行的交易和履行的未催缴、有约束力、具有取消后果的资本承诺。但是，美财政部也表述，其可能会要求提供有关美国人申报在行政命令发布之日后完成或达成约定的交易的信息。

(2) 大学间研究合作

(3) 合同安排或为任何受关注的国家安全技术或产品（如原材料）采购材料投入

(4) 知识产权许可安排

(5) 银行贷款

(6) 银行处理、清算或发送付款

(7) 承销服务

(8) 债务评级服务

(9) 主经纪业务

(10) 全球托管

(11) 股票研究或分析

(12) 或交易附带的其他服务

以上例外的例外：美财政部在在ANPRM中明确表示，禁止用上述方式进行规避。特别是，禁止任何为违反法规而形成的阴谋，以及任何规避、以规避为目的、导致违反或企图违反本命令或根据本命令发布的任何法规的行为。

本所观察与建议：

1. 哪些交易的类别会被落入本次“受关注交易”的范围将一定程度上决定美国人是否能够以及如何与落入“受关注的国家安全技术或产品”的企业进行交易。

2. 美国财政部已经在ANPRM中明确了，若某一个第三国实体（例如新加坡企业）与“受关注国家的人”（例如在中国从事先进半导体设计公司）从事交易的情况下，禁止美国人在知情（knowingly）的情况下投资该新加坡企业且由美国人直接参与该交易。

3. 那么，对于背后有美资的投资者而言，若其拟收购一个第三国实体，则建议对该第三国实体在中国的业务进行全面的核实，以明确其是否从事本次禁令禁止交易或须申报的交易。否则，这将对该投资者产生较大的违规成本。

4. 即便美财政部在ANPRM明确了其正在考虑“受关注交易”的外延，但其也在考虑包括但不限于如下问题，且尚未有定论：

a) 可转债（该债务融资可转换为股权）是否包括“受关注交易”中？

b) 当原始交易涉及在实施条例生效日期之前发生的投资时，尽管本次行政命令不溯及既往，但如何将后续交易视为“受关注外国人”和“受关注的国家安全技术或产品”？某些后续交易是否应该纳入监管范围？

(八) 例外交易的内涵与外延

美财政部也在ANPRM中表述，某些交易可能属于 “受关注交易”的范围，但由于交易的性质，引起关注的可能性较低。为了尽量减少意外后果并将重点放在风险较高的交易上，美财政部正在考虑设置“例外交易”，落入“例外交易”范围的交易将被排除在“受关注交易”的定义之外。

美国财政部正在考虑将如下情况纳入“例外交易”的范围：

(九)   “受关注的国家安全技术和产品”：三大领域

如上所述，本次行政命令《E.O. 14015》将“受关注的国家安全技术和产品”分为如下三类，认为这些技术和产品对受关注国家的军事、情报、监视或网络能力至关重要：

1. 半导体和微电子（semiconductors and microelectronics）的敏感科技和产品

2. 量子信息技术（quantum information technologies）的敏感科技和产品

3. 人工智能领域（artificial intelligence）的敏感科技和产品

进一步，美财政部分别在上述三大领域项下，分为“被禁止的交易”与“须申报的交易”。

(十)   半导体和微电子领域中，哪些是“被禁止的交易”与“须申报的交易”？

1. 被禁止的交易

根据美财政部也在ANPRM中表述，财政部正在考虑禁止美国人与从事以下活动的受关注外国人进行交易：

2. 须申报的交易

财政部正在考虑要求“美国人”在与从事以下任何活动的受关注外国人进行交易时向美财政部申报：

本所观察与建议：

1. 本次行政命令《E.O. 14015》从设计集成电路的工具软件、到集成电路的设计、制造、封装、到超级计算机，以一定的技术参数为划定标准，划定了“从头至尾”的界限。

2. 此处美财政部划定的技术参数指标，与2022年10月7日美商务部出台的“对于美国人（U.S. Persons）支持在中国的开发或制造符合特定标准的集成电路的管制限制”有雷同之处，但在细节上，也引入了新的标准。因此，我们建议相关企业关注本次新增标准，并持续观望美商务部的动态，以防止美商务部与美财政部联动，在出口管制层面施加更多限制。

3. 有关2022年10月7日美商务部出台的“对于美国人（U.S. Persons）支持在中国的开发或制造符合特定标准的集成电路的管制限制”，可见笔者早期文章《针对先进计算机与半导体制造设备，美国出口管制新规解读》。

(十一)   量子信息技术中，哪些是“被禁止的交易”与“须申报的交易”？

1. 被禁止的交易

根据美财政部也在ANPRM中表述，美国财政部正在考虑禁止美国人与从事以下活动的受关注外国人进行交易：

2.须申报的交易

美国财政部目前没有考虑对量子信息技术提出单独的通知要求。

本所观察与建议：

1. 在量子信息技术领域，与前述“半导体和微电子领域”关注的是技术参数区别在于，美财政部核心关注要点在于——最终用途。

2. 此外，从美财政部解释中可推测，就量子传感器而言，其并不想禁止“与医学和地质等商用领域”的最终用途，以及在量子网络系统的情况下，其也试图避免禁止“与安全通信无关的量子系统或与经典加密相关的系统”。

3. 从出口管制角度，不排除美商务部进一步从“最终用户”、“最终用途”角度增加出口管制的限制，或者进一步关注上述最终用途的出口管制监管，因此，建议下一步着重就上述被禁止的交易中所述的“最终用途”范围的量子计算机和组件、量子传感器、量子网络和量子通信系统，提前做好供应链审查。

4. 对于美国人而言，由于量子信息技术领域的禁投交易的划定范围是最终用途，因此，建议美国投资者以及含有美资或由美国国籍、美国绿卡自然人持股的中国企业，尽快核查自身产品的最终用途是否落入上述范围。也需要注意，在核查过程中以及对外提供资料过程中，符合中国法律（包括但不限于数据安全法、数据出境）的相关要求。

(十二)   人工智能系统中，哪些是“被禁止的交易”与“须申报的交易”？

1. 本行政命令《E.O. 14015》项下的“人工智能系统”的定义

美国政府认为人工智能系统的发展可帮助相关国家实现军事现代化，包括武器、情报和监视能力，并可应用于网络安全和机器人技术等领域。因此，本次行政命令的政策目标是针对人工智能系统在具有构成重大国家安全风险的应用。

根据美财政部在ANPRM中表述，无论是出于通知还是禁令的目的，美国财政部都在考虑将“人工智能系统”定义为一种工程或基于机器的系统，该系统可以针对一组给定的目标生成输出，例如影响真实或虚拟环境的预测、建议或决策。人工智能系统旨在以不同程度的自主性运行。参与开发将人工智能系统与某些应用程序或最终用途相结合的软件的受关注外国人将落入此范围。

2. 被禁止的交易

美财政部在人工智能系统领域，也通过绑定“最终用途”来划定“被禁止的交易”范围，即：美财政部正在考虑，若其要禁止这一类别，潜在的方法是专注于美国对参与开发包含人工智能系统的软件的受关注外国人的投资，该软件旨在专门用于（或主要用在）军事、政府情报或大规模监控最终用途。

除外情况：美财政部在ANPRM中澄清：其不将本次禁令广泛涵盖开发仅用于消费者应用或其他不具有国家安全后果的民用最终用途的人工智能系统的实体。

3. 须申报的交易

美国财政部正在考虑要求美国人在与从事包含如下人工智能系统的软件开发的受关注外国人进行交易时向财政部申报，该软件旨在专门用于（或主要用在）网络安全应用程序，数字取证工具和渗透测试工具；机器人系统的控制；可以拦截现场对话的秘密监听设备，而无需有关各方的同意；非合作位置跟踪（包括国际移动用户身份（IMSI）捕手和自动车牌阅读器）；或面部识别。

本所观察与建议：

1. 在人工智能系统领域，与前述“半导体和微电子领域”关注的是技术参数区别在于，美财政部核心关注要点仍在于——最终用途。

2. 此外，从美财政部解释中可推测，本禁令大概率不包括：开发仅用于消费者应用或其他不具有国家安全后果的民用最终用途的人工智能系统的实体。

3. 对于美国人而言，由于人工智能系统领域的禁投交易与须申报交易的划定范围是最终用途，因此，建议美国投资者以及含有美资或由美国国籍、美国绿卡自然人持股的中国企业，尽快核查自身产品的最终用途是否落入上述范围。也需要注意，在核查过程中以及对外提供资料过程中，符合中国法律（包括但不限于数据安全法、数据出境）的相关要求。

(十三)   “知晓”

1.“知晓”的定义

美财政部在ANPRM中说明，其正在考虑制定相关法规，以将个人对相关情况的了解作为履行义务的条件。

美财政部在制定“知晓”的定义中，根据其说明，也参考了美商务部在《美国出口管制条例》中的如下定义，即：根据《美国出口管制条例》第772.1条的定义，其中“知晓”（knowledge）是指对某种情况的知悉（包括“知道”、“有理由知道”或“有理由相信”等变体）：

• 不仅包括：对情况存在或基本肯定会发生的肯定认识，

• 还包括：对其存在或未来发生的高概率认识。

• 这种认识是从一个人有意识地无视该人所知道的事实的证据中推断出来的，也是从一个人故意回避事实的行为中推断出来的。

• 后果：若美财政部采用了上述的“知晓”标准，正如本文所述。这将意味着：

  1. 美国人需要知道，或是根据公开可获得的信息和通过合理和适当的尽职调查获得的其他信息，合理地应该知道自己正在参与涉及“受关注外国人”的交易，并且该交易是一项“受关注的交易”，则将被纳入法规的管辖范围。

  2. 这一知晓标准也将适用于关于“受关注的国家安全技术和产品”的最终用途，即意味着，美国人需要知道，或是根据公开可获得的信息和通过合理和适当的尽职调查获得的其他信息，合理地应该知道自己正在参与涉及“受关注外国人”的交易所涉及技术与产品的最终用途。

本所观察与建议：

1. 如上所述，本次行政命令《E.O. 14015》以及美财政部在ANPRM中多次提到了“知晓”，因此，建议相关义务人（包括投资人，也包括含有美资或由美国国籍、美国绿卡自然人持股的中国企业）进一步核查企业的业务是否落入本次禁令的范围中。

2. 从中国法律角度，也需要注意，在核查过程中以及对外提供资料过程中，符合中国法律（包括但不限于数据安全法、数据出境）的相关要求。

2. 禁止美国人在“知晓”的情况下“指导”交易

《E.O. 14015》规定，“如果一类交易由美国人进行会属于本命令禁止的交易，则财政部长可禁止美国人在‘知情’的情况下‘指导’此类交易 ”。

根据上述行政命令《E.O. 14015》的授权，除如上所述的“知晓”定义外，美财政部正在考虑将“指导（direct）”定义为美国人下达指令、做出决策、批准或以其他方式导致执行一项交易，如果由美国人参与，则该交易将被这些规定禁止。例如，如下情况：

[1] 见

https://www.americanbar.org/groups/public_education/publications/teaching-legal-docs/what-is-an-executive-order-/