本文上篇分析了美欧主要西方国家对中国投资监管立场的演变，梳理了2025年以来的典型案例，并比较了中国企业应对东道国干预的各类救济方式。本文下篇将继续分析国际投资仲裁并非投资者当然享有的救济方式、投资条约规划的可行性以及如何进行投资条约规划。

尽管国际投资仲裁越来越为公众所知，但它并不是中国企业“当然享有”的法律救济工具。与普通商事仲裁不同，投资者提起国际投资仲裁的权利，来源于东道国在双边投资协定（BIT）、自由贸易协定投资章节或者其他投资条约中事先作出的“仲裁同意”。国际投资仲裁首先需要确认仲裁庭对争议具有管辖权，至少需要满足：（1）存在对该投资有效且可适用的投资条约；（2）“投资者”以及案涉“投资”符合投资条约中“投资者”和“投资”的定义；（3）争议发生在投资条约的时间适用范围内；（4）案涉争议属于东道国同意提交国际仲裁的事项范围。并非所有中国海外投资都能满足前述条件，原因包括：

1. 投资条约缺位或无法适用

中国与东道国之间可能不存在可以援引的有效投资条约，实践中包括以下几种不同情况。

第一，中国与东道国从未签署或者不存在有效的投资协定。比如，中美两国虽然进行过长期双边投资协定谈判，但迄今并未签署投资保护协定。因此，中国企业直接以中国投资者身份在美国投资遭受美国政府干预的情况下，中国投资者无法对美国提起投资仲裁。

第二，投资条约已经签署，但未生效。例如，中国与巴西政府早在1994年即签署《关于鼓励和相互保护投资协定》，但该协定并未生效。因此，中国企业仅以中国投资者身份在巴西作出的投资，不能依据该协定取得投资仲裁保护。

第三，投资条约已经终止。例如，中印BIT于2018年10月3日终止。对于条约终止前已经作出的投资，可能仍可依据15年的日落条款继续获得一定期限的保护；但对于条约终止后的新增投资，则不能再依据该BIT获得保护。

2. 可仲裁事项范围受限

即便中国与东道国之间存在有效投资条约，也不意味着投资者可以就东道国所有违反条约的行为提起国际仲裁。中国早期签署的部分双边投资协定限制了可仲裁事项的范围，仅允许将“涉及征收补偿金额的争议”提交国际仲裁。

1986年中英BIT第7条即采用此类表述。实务中的核心争议在于：仲裁庭对“是否发生征收”这一先决问题是否具有管辖权，还是只能在征收已经成立的前提下确定补偿金额。不同仲裁庭对此采取了不同的解释。

在谢业深诉秘鲁案（Tza Yap Shum v. Peru）中，仲裁庭对“涉及征收补偿金额的争议”作扩张性解释，认为其管辖权不局限于确定补偿数额，还包括判断是否发生了征收。该案仲裁庭在2011年实体裁决中进一步认定秘鲁的措施构成间接征收并裁定赔偿，是中国投资者依据早期双边投资协定获得胜诉的标志性案件；在Sanum Investments诉老挝案中，仲裁庭对中国—老挝双边投资协定中的同类条款亦采取扩张解释，认定其有权判断征收是否成立，该解释立场其后获得新加坡上诉法院支持。但是，在首钢等诉蒙古案（Beijing Shougang and others v. Mongolia）中，仲裁庭对中蒙双边投资协定中的类似条款采取狭义解释，认为该条款仅授权仲裁庭处理补偿金额问题，仲裁庭无权判断是否发生征收，并以缺乏管辖权为由驳回相关请求。

中国早期BIT仲裁条款措辞基本一致，在不同案件中可能得到截然不同的管辖权解释，这意味着中国投资者能否就具体争议事项提交投资仲裁存在很大的不确定性，因此这类BIT对投资者而言不够友好。

3. 投资条约的实体保护条款存在差异

即便投资条约约定的可仲裁事项不受限制，不同投资条约所提供的实体保护也存在明显差异。投资条约通常会约定征收保护、公平与公正待遇、充分保护与安全、国民待遇、最惠国待遇、资金自由汇兑等保护标准，部分条约还包含禁止不合理或歧视性措施、保护投资者与东道国之间承诺（保护伞条款）等条款。但不同条约对这些保护标准的规定并不相同，投资者能够据以挑战东道国监管措施的空间也因此存在较大差异。

一是征收保护范围不同。对于直接将投资者资产收归国有的措施，是否构成征收通常争议较小；实践中存在不确定的是，东道国没有剥夺投资者对投资的所有权，而是吊销许可、限制经营、限制股东权利、剥夺控制权等，此类措施是否构成“间接征收”。

中国早期签署的投资条约通常对此仅作原则性规定。例如，1986年中英BIT禁止直接征收和国有化，同时将“具有与征收或国有化相同效果的措施”纳入保护范围，但对于什么情况下构成此类措施并未进一步规定。2001年中荷BIT采取类似措辞，规定东道国除满足公共利益、国内法律程序、非歧视以及给予补偿等条件外，不得对投资实施征收、国有化或者其他类似措施，采取征收或国有化的，需按征收前投资的市场价值进行赔偿。在投资仲裁实务中，仲裁庭通常会对类似条款做有利于保护投资者利益的解释、限缩解释东道国的监管权；所以这类措辞的条约条款是对投资者友好的条约。据公开报道，安世半导体事件中，闻泰科技即依据2001年中荷BIT启动争议程序，体现了此类条款在实践中的救济价值。

中国2010年后签订的投资条约则对“间接征收”进行详细界定。例如，2023年中国—安哥拉BIT专门以附件规定，间接征收应综合考虑政府措施对投资的经济影响、对投资者合理预期的干预程度以及政府措施的性质和目的；同时明确，除极少数情况外，为保护公共道德、公共健康和安全、环境等正当公共利益而采取的非歧视性监管措施，不构成间接征收。这种规定一方面提高了规则的可预测性，另一方面也为东道国行使监管权预留了更大的空间。

二是公平与公正待遇等保护标准的范围不同。公平与公正待遇是投资仲裁中投资者最常援引的实体保护标准之一。东道国政府措施即使尚未达到征收的程度，如果存在明显任意、不透明、歧视、违反正当程序或者严重破坏投资者合理预期等情形，仍可能产生公平与公正待遇项下的责任。

中国部分较早或者中期BIT公平与公正待遇条款采取较为原则的表述。例如，中英BIT要求投资获得“公平与公正待遇”和持续的保护与安全，并禁止针对投资采取不合理或者歧视性措施；2001年中荷BIT规定了公平与公正待遇和持续保护与保障，明确禁止以“不合理的或歧视性的措施”损害投资者对投资的管理、维持、使用、享有和处置，要求缔约方遵守其就投资作出的承诺。这些原则性条款为仲裁庭根据个案事实解释条约保护义务留下了相对较大的空间。

新一代投资条约则呈现出进一步细化、同时限制扩张解释的趋势。例如，中国—安哥拉BIT将公平与公正待遇和充分保护与安全与习惯国际法最低待遇标准相联系，并对公平与公正待遇的内容作进一步限定。因此，新一代投资条约条文虽然通常更加完整和精细，但并不意味着对投资者的实体保护一定更强。

三是国民待遇、最惠国待遇及例外条款存在差异。例如，1986年中英BIT中的国民待遇存在一定限定；相比之下，2001年中荷BIT原则上要求给予另一方投资者及其投资不低于本国投资者或第三国投资者的待遇。

较新的投资条约对待遇的对比对象和例外规定约定更加复杂。中国—安哥拉BIT在国民待遇和最惠国待遇条款中进一步强调“类似情形”等比较条件，并明确限制通过最惠国待遇条款引入其他投资条约中更有利的争端解决机制。此外，该条约对政府采购、补贴、金融监管、税收等事项设置了不同程度的例外或者保留。

还需要特别关注的是国家安全例外约定。在当前国家安全泛化的背景下，这类条款可能直接影响投资者能否成功挑战东道国的监管措施。例如，中国—安哥拉BIT包含基本安全利益例外，并赋予缔约方较大的安全判断空间。如果东道国以国家安全为由采取投资限制措施，这类条款很可能成为东道国在投资仲裁中的重要抗辩依据。

因此，“存在BIT”与“获得充分投资保护”是两个不同问题。对于同一项东道国措施，依据不同投资条约，投资者能够主张的权利和东道国能够援引的抗辩可能完全不同。某一条约可能具有较宽泛的公平与公正待遇和间接征收保护，而另一条约则可能通过习惯国际法最低待遇标准、公共利益监管例外或者国家安全例外明显压缩投资者的仲裁请求空间。

这意味着，在进行投资条约规划时，不仅要比较不同投资路径是否有BIT保护、能否提起仲裁，还需要进一步比较相关条约的实体条款的保护程度：东道国可能采取的监管措施是否构成条约项下的征收；能否主张公平与公正待遇、国民待遇或者最惠国待遇；条约是否存在国家安全、公共利益、金融监管等例外。

正是因为中国与部分国家未签署投资条约或者不存在有效的投资条约，部分投资条约保护力度有限，所以中国企业需在投资实施前通过合理设计投资架构，使投资能够获得更为友好的投资条约保护，确保在遭受东道国监管措施时存在提起投资仲裁的可能性。这就是所谓的投资条约规划（investment treaty planning）。

1. 为何可以进行投资条约规划

投资条约规划之所以可行，主要基于以下几个因素：

其一，投资条约通常根据法人注册地等客观标准确定投资者国籍。投资条约保护缔约国一方“投资者”在另一方作出的投资。投资者具备缔约国一方国籍，是获得条约保护的前提。许多传统投资条约对法人投资者的国籍采取设立地、注册地等相对客观的判断标准，而不是以最终实际控制人或者最终受益人的国籍决定法人国籍。Tokios Tokelės v. Ukraine案是这一原则最典型的案例之一。Tokios Tokelės是一家依据立陶宛法律设立的公司，但其99%的股份由乌克兰自然人持有，三分之二的管理人员也是乌克兰人。乌克兰因此主张该公司在经济实质上属于乌克兰投资者，不应允许乌克兰国民通过立陶宛公司对本国政府提起投资仲裁。仲裁庭多数意见没有接受这一主张，而是依据乌克兰—立陶宛BIT关于投资者的定义，认定判断法人国籍的关键在于其是否依据立陶宛法律设立，而无须进一步穿透至最终股东。值得注意的是，该案仲裁员Prosper Weil出具异议意见，认为不应允许乌克兰国民通过在第三国设立的公司对本国政府提起投资仲裁；这一异议立场预示了此后新一代投资条约中“拒绝利益条款”的兴起。

最新一代的很多投资条约，不仅要求法人在缔约一方设立，还要求在缔约一方实质经营，若仅为空壳公司，则无权援引投资条约的保护，这类条款被称为“拒绝利益条款”。“拒绝利益条款”并非完全限制投资条约规划，而是要求中间持股平台要满足投资条约所规定的实质经营要求。

按注册地等客观标准认定法人投资者国籍，为投资条约规划留下了实施空间。例如，中国与美国之间目前不存在双边投资条约，但美国与新加坡签署的自由贸易协定包含投资保护及投资仲裁条款。中国企业在投资美国前，可以考虑在新加坡设立一层平台公司持有美国投资。平台公司满足美新自由贸易协定约定的“投资者”情况下，中国企业在美国的投资就可能够援引美新投资协定的保护。

紫金矿业旗下加拿大公司对哥伦比亚提起的投资仲裁，则从实践层面直观展示了投资架构所能产生的条约保护效果。紫金矿业收购哥伦比亚Buriticá金矿由其控股加拿大子公司Continental Gold Inc.持有。2024年，Continental Gold Inc.依据加拿大—哥伦比亚自由贸易协定向哥伦比亚提起ICSID仲裁，主张哥伦比亚未履行公平与公正待遇以及充分保护与安全等条约义务。

其二，投资条约可保护间接投资以及多层公司架构下的投资。跨境投资很少由最终母公司直接持有东道国项目公司，而往往通过一层甚至多层控股公司进行。许多投资条约对“投资”的定义比较宽泛，将股份、股权以及直接或间接持有、控制的资产纳入保护范围。因此，在条约文本允许的情况下，位于公司持股链条中间层的投资者有权就其间接持有的底层投资取得条约保护。

Aguas del Tunari v. Bolivia案涉及多层公司架构。该案中的荷兰公司通过中间层公司持有玻利维亚项目公司。而玻利维亚—荷兰BIT使用了“直接或间接控制”的表述，仲裁庭认为，“间接控制”本身就意味着投资者与底层企业之间可以存在一个或者多个中间实体，并最终认定荷兰公司对玻利维亚项目公司的持股属于间接控制，荷兰公司有权援引玻利维亚—荷兰BIT。

其三，为未来可能发生的争议提前进行投资架构规划，原则上不构成权利滥用。投资者为了获得更加有利的投资条约保护而选择持股平台公司设立地或者调整持股架构，不当然构成“treaty shopping”权利滥用，只要规划发生在争议可预见之前，属于合理行为，不会因此丧失提投资仲裁的权利。国际投资仲裁实践真正关注的，并不是投资者是否具有取得条约保护的目的，而是投资架构调整发生在什么时候。

条约规划，关键看规划的时机。在Mobil v. Venezuela案中，为获得荷兰—委内瑞拉双边投资条约的保护，Mobil将其委内瑞拉投资重组为由荷兰公司持股。仲裁庭认可该等投资架构规划的合理性，认为Mobil通过荷兰控股公司进行重组以取得投资条约及ICSID保护，是“完全正当的目标”（perfectly legitimate goal）。对于重组之前已经发生的争议，仲裁庭认为构成对国际投资保护制度的滥用，仲裁庭不具有管辖权。

Philip Morris Asia v. Australia案进一步发展了这一原则。该案中，菲利普莫里斯集团在得知澳大利亚拟出台烟草平装法后，将其澳大利亚子公司股权转由已在香港注册的菲利普莫里斯亚洲公司（Philip Morris Asia）持有，随后依据香港—澳大利亚BIT提起投资仲裁。仲裁庭认为，在具体争议已经达到可以合理预见的程度之后，为取得投资条约保护而进行公司重组，构成权利滥用，并据此驳回仲裁申请。

2. 如何进行投资条约规划

投资条约规划并不是简单地在境外增加一家SPV，也不是机械地寻找“BIT最多”的国家。其核心是根据拟投资项目面临的主要政治和监管风险，对不同投资路径所对应的投资条约进行比较，并据此确定更为合适的持股架构。

具体而言，可以重点考虑以下几个方面。

确定可能的投资路径，并绘制“条约地图”。企业在确定投资目的国后，应首先核查中国与东道国之间是否存在有效投资条约以及条约保护水平。如果直接投资的条约保护不足，可以进一步研究东道国与其他国家的投资条约，整理后续投资条约名单。

首先审查“能不能仲裁”。对于每一条候选投资条约，应重点核查：投资平台是否符合条约中的“投资者”定义；条约采用注册地、公司住所、实际经营还是控制标准；是否存在实质经营要求或者拒绝利益条款；间接投资是否受到保护；是否存在投资者—国家仲裁条款；哪些争议可以提交投资仲裁；以及是否存在磋商期、时效、岔路口条款、诉讼放弃等程序条件。

再比较“能够获得什么保护”。正如前文所述，投资条约的实体条款的保护力度不完全一致。需要进一步从“征收及间接征收保护”、“公平与公正待遇”、“不合理或歧视性措施”、“国民待遇”、“最惠国待遇”等实体条款角度分析投资条约的保护力度；重点审查国家安全、公共秩序、金融监管、税收等例外条款。

根据条约要求搭建持股平台。如果投资条约没有“拒绝利益条款”，则中间持股公司仅需要满足当地注册的要求，若投资条约中含有“拒绝利益条款”，则应确保平台公司满足实质经营的要求。

尽可能在投前完成条约架构搭建。投资条约规划的最佳时间，是投资决策和交易架构设计阶段。此时企业可以同时考虑税务、融资、外汇、公司治理以及投资条约保护等因素，选择整体更优的方案。如果项目已经完成投资，也可通过重组选择更优条约保护，但此时必须评估东道国与投资者之间是否已经存在具体争议，以及有关政府措施是否已经达到“可以合理预见”的程度。投资者不应等到东道国发出调查通知、剥离命令或者国有化方案后，才审视自己的投资架构是否具有投资条约保护。

从这个意义上说，投资条约规划与税务规划、融资规划一样，都是跨境投资架构设计的一部分。区别在于，税务规划主要考虑投资正常经营时的成本，而投资条约规划考虑的，是在极端情况下如何为企业保留一条国际法上的救济通道。

二战后美国主导建立的国际贸易制度和国际投资秩序，总体而言具有鼓励跨境贸易、保护海外投资的制度取向，在相当长时期内主要服务于欧美国家作为产品出口方和资本输出方的现实需要。中国加入并深度融入这一国际体系以后，已经从以吸引外资、扩大出口为主，逐步转变为同时拥有大量海外资产和海外经营利益的重要资本输出国。

在这一背景下，无论是政府还是企业，都有必要更加深入地研究现有国际规则，并善于运用现有国际体系维护自身权益。面对部分东道国不断泛化国家安全概念、强化对中国投资监管的趋势，中国企业当然需要评估地缘政治风险，但也没有必要因此简单放弃现有国际规则所提供的保护。国际投资条约以及投资者—国家争端解决机制，本来就是战后国际投资秩序为保护跨境投资所建立的重要制度工具。既然中国企业已经成为这一体系中的重要资本输出方，就应当更加主动、更加专业地使用这些规则。

对于企业而言，这种规则意识不能等到争议发生以后才建立。投资条约保护与税务、融资、公司治理一样，应当成为海外投资架构设计阶段需要考虑的因素。企业不仅要考虑项目“值不值得投”“在哪里投”，还应当提前考虑“通过哪里去投”、适用哪一份投资条约，以及在极端情况下是否保留一条独立于东道国国内法律体系之外的国际法救济渠道。

泛国家安全时代并不意味着国际规则已经失去意义。恰恰相反，外部环境越复杂，越需要理解规则、利用规则，并在投资实施之前把规则转化为可实际使用的权利。对于越来越多走向海外的中国企业而言，投资条约不应只是争议发生以后律师才去查找的法律文件，而应当成为企业出海之前投资决策和架构设计的一项基本考量。